最高法院一○○年度台上字第三七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三七二四號

上訴人

李俊德

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一○九二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李俊德上訴意旨略稱：㈠、警方所查扣之手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，「送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造手槍，……」。足見鑑定機關，認定扣案之手槍為仿造手槍，並非制式手槍。㈡、扣案之手槍，經試射彈頭結果，「其發射速度分別為三六九公尺／秒、三五九公尺／秒、三五三公尺／秒，計算其動能分別為五五一焦耳、五二一焦耳、五○四焦耳，換算其單位面積動能分別為八六六焦耳／平方公分、八一八焦耳／平方公分、七九二焦耳／平方公分；另前揭槍枝之彈匣底座於試射時碎裂散開」。足見該手槍試射之數據，有下滑情形，非如原廠同型之制式手槍，其試射之數據，較為穩定。另扣案之手槍，經試射後，其彈匣底座有碎裂散開情形，已無法再組成手槍之用。足見查獲之手槍，不如原廠同型之制式手槍云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十八年七月二十八日在台南縣永康市（現已改制為台南市永康區○○○○街九十三巷一三○號上訴人之住處，有其事實欄所載之幫助販賣手槍、子彈犯行，惟賣方蘇振邦（業經第一審判刑確定）在其客廳內拆解手槍，供買方汪全成（業經檢察官為不起訴處分）檢視時，警方依據監聽資料，持搜索票前往搜索，當場查獲致販賣未遂，並扣得仿以色列IMI廠941FBL型口徑9mm制式半自動手槍製造之手槍一支及口徑9mm 制式子彈二十發等情。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人幫助非法販賣手槍未遂（累犯，於依幫助犯、未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上訴人對於前揭事實之經過，坦承不諱，核與蘇振邦、汪全成證述之情節相符，並有前揭手槍一支、子彈二十發扣案，及通訊監察書、通訊監察監聽錄音、錄音譯文等附卷可稽。扣案之手槍、子彈經送請鑑定結果，「一、送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係仿造手槍，為仿以色列IMI廠941FBL型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈20顆，認均係口徑 9mm制式子彈，採樣7 顆試射，可擊發，認均具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可資證明。上訴人雖辯稱，扣案之手槍非制式手槍，且於試射時其彈匣底座有碎裂散開情形，僅屬其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，不能論以幫助販賣手槍未遂罪云云。然而，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。否則犯人非法仿造手槍，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地。故仿造之手槍苟經鑑定結果，其殺傷力與制式手槍相當者，即屬手槍之範圍。本件再經第一審法院囑託內政部警政署刑事警察局，以本件扣案之仿造手槍與原廠同型手槍，分別裝填同廠之9mm 制式子彈進行試射，鑑定結果為：「㈠扣案槍枝試射彈頭，其發射速度分別為三六九公尺／秒、三五九公尺／秒、三五三公尺／秒，計算其動能分別為五五一焦耳、五二一焦耳、五○四焦耳，換算其單位面積動能分別為八六六焦耳／平方公分、八一八焦耳／平方公分、七九二焦耳／平方公分；另前揭槍枝之彈匣底座於試射時碎裂散開。㈡原廠同型槍枝試射彈頭，其發射速度分別為三六五公尺／秒、三七六公尺／秒、三八一公尺／秒，計算其動能分別為五三九焦耳、五七二焦耳、五八七焦耳，換算其單位面積動能分別為八四七焦耳／平方公分、八九九焦耳／平方公分、九二二焦耳／平方公分」，有該局之鑑定書在卷可憑。

本件扣案之仿造手槍，其彈匣底座之品質雖較差，於試射時有碎裂散開情形，但其殺傷力，既與原廠同型手槍之殺傷力相若，即屬手槍之範圍。因認上訴人確有前揭幫助販賣手槍（想像競合犯幫助販賣子彈）未遂犯行。而以上訴人嗣後所辯，扣案之仿造手槍非制式手槍，且其彈匣底座於試射時有碎裂散開情形，應屬於其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且其所為上開指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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