一○○年度台上字第四八一四號（違反銀行法） - 最高法院｜2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八一四號上　訴　人　許梅桂謝東憲上列一人選任辯護人　張慶宗律師上　訴　人　黃守德　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省基隆市安樂區○○○街62巷 230號9樓洪懷祖　男民國○○年○○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○街83巷12號13樓上列二人共　　　同選任辯護人　何孟育律師上　訴　人　廖嘉祥　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省南投縣埔里鎮○○路○段101號蕭麗珠　女民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台中市○○區○○里○○街638號黃興洲　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台中市○里區○○路○段217巷1號8樓陳龍智　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台中市○○區○○路55巷15號4樓居台中市○區○○街233號上列三人共　　　同選任辯護人　林軍男律師上　訴　人　陳稚鑫　男民國○○年○○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台中市○○路30號7樓之1 選任辯護人　宋永祥律師陳建三律師上　訴　人　黃榮忠　男民國○○年○○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台中市○○區○○街89號選任辯護人　林志忠律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月九日第二審判決（九十八年度金上訴字第一四七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八五二八、一一五六四、一四一九九、一七七八０、二二五０四、二七八七二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、廖嘉祥、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智、陳稚鑫、黃榮忠部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、廖嘉祥、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智、陳稚鑫、黃榮忠有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處其等共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪罪刑（蕭麗珠、黃興洲為累犯），固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）檢附之股票交易意見分析書（下稱意見分析書），依證人台灣證券交易所監視部職員陳啟華及櫃買中心交易部監組職員黃郁芬、林欣穎、高慧君所稱係行政院金融監督管理委員會檢查局（下稱檢查局）或法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）函請製作，其中「影響股價之查核」、「結論」部分，是上揭製作人依上訴人等於查核期間，對「零壹」、「宏都」、「凱衛」等三家股份有限公司股票交易資料分析，認有無違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之結論。似為協助司法調查針對具體個案所製作之文書，顯不具備例行性之要件，且均有預見將會提供作為證據，應屬被告以外之人於審判外之陳述。原判決認屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款特信性文書性質之業務文書，適用法則尚有未當。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人等與吳信宏分別為濤京網財金資訊股份有限公司（下稱濤京網公司）、濤京證券投資顧問股份有限公司（下稱濤京證券公司）、濤京投資有限公司（下稱濤京投資公司）、昇宏休閒育樂開發股份有限公司（下稱昇宏公司）、強盛財金資訊有限公司（下稱強盛公司）、雙盈財金資訊股份有限公司（下稱雙盈公司）、世豐財經顧問有限公司（下稱世豐公司）、玉龍財金資訊有限公司（下稱玉龍公司）、強威財金有限公司（下稱強威公司）等公司負責人、總經理、特助、總監，共組濤京集團，基於共同犯意聯絡，以測試「H.T.S.行情資訊下單軟體」保證金之名義，向不特定之大眾吸收存款，致葉美儉等不特定多數人分別向「濤京集團各公司」以每單位新台幣（下同）二十萬元投入資金，共對不特定人非法吸金四十五億二千六百四十萬元。並於理由說明上訴人等均擔任上揭公司負責人、董事或監察人，認渠等均屬法人負責人，均依銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段論處（見原判決第十六頁倒數第四行以下至第十七頁第十一行、第二十八頁第十五至二十一行）。依其所述，係指上訴人等所共同經營之「濤京集團」（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛公司、雙盈公司、世豐公司、玉龍公司、強威公司等九間公司），均有從事非法經營收受存款之業務。然原判決犯罪事實欄內就上開公司登記之營業項目內容，是否為銀行？其登記之營業項目有無包括收受存款業務在內？均未加以認定記載，致其理由內關於非銀行經營收受存款業務之說明，已失其依據。況原判決理由另亦說明上訴人等係利用濤京證券公司向會員非法吸金（見原判決第十一頁第二至四行），非但與事實所認由各法人吸金方式不合，理由說明前後亦屬矛盾。且依卷存投資顧問委任契約書（下稱投資契約書）及還本保證本票內容所載，似均以「濤京證券公司」為吸金之主體及發票人，如屬可採，亦與所認係由濤京集團各公司吸金未符，實情究竟如何，自應詳為調查釐清。原判決未遑勾稽詳察，遽為前述不利於上訴人等之認定，尚嫌速斷。又銀行法第一百二十五條第三項所稱之「行為負責人」，係指實際從事該項犯罪行為之法人負責人而言。申言之，該條之罪受處罰之對象，除須具備法人負責人之身分外，並須有實際從事該項犯罪之行為，始足當之。原判決事實欄記載陳稚鑫為濤京網公司「特助」，理由並以其為公司決策人員，參與濤京網公司業務之規劃、執行，均屬「法人之負責人」云云（見原判決第十七頁第三至七行、第二十八頁第十至十五行）。惟「特助」似未具備公司法第八條第一項、第二項所規定法人負責人之身分，原判決疏未進一步說明陳稚鑫是否為濤京集團犯銀行法第一百二十五條之罪之「行為負責人」？理由亦屬欠備。本件謝東憲及其辯護人一再辯稱民國九十四年四月間始受僱於濤京證券公司，並未參與吸金（見第八五二八號偵查卷第七十四頁、同偵查卷㈠第一六五頁、第一審卷㈠第五十六頁），原判決事實認定謝東憲自九十三年七月間起，即擔任濤京證券公司總經理，參與非法吸收資金，理由並說明為謝東憲所坦承，與謝東憲上開所辯稱已有未符，且依卷附濤京證券公司設立登記日期為九十三年十二月八日（見第八五二八號偵查卷第十二至十四頁），如果屬實，同年七月間，該公司既未成立，謝東憲如何擔任該公司總經理而參與吸收資金，吳信宏於偵查中亦證稱九十四年四月間僱請謝東憲擔任濤京證券公司總經理，如果無訛，似對謝東憲有利。因攸關謝東憲有無或何時參與本件犯行，均有詳查必要，遽為謝東憲不利之認定，併有理由不備及證據調查未盡之違法。（三）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一定有明文。而九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，或以收受存款論之業務，固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然。本件原判決事實認定上訴人等與吳信宏（已判刑確定）共同向不特定人吸收資金，以每單位（每口）新台幣二十萬元投資，共對不特定人非法吸收二萬二千六百三十二單位，金額達四十五億二千六百四十萬元，認其等非法所得超過一億元云云（見原判決第四頁倒數第八行至第二行、第二十八頁第二十至二十一行），惟對於其等是否有犯罪所得？如何計算？金額若干？並未為明白之認定及說明。遽論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，已有適用法則不當及判決理由不備之違法。況依卷存投資契約書第七條、第十一條第一款內容所載及濤京證券公司所開立予會員之還本本票，會員投資以二十萬元為一單位，其中三萬元為顧問報酬，十七萬元為保證金需於契約期滿之同時無息退還（見卷附物證八宗所附契約書及本票），如屬無訛，其中保證金十七萬元部分依約既須於期滿返還，似難認屬犯罪所得。原判決是以吸金總額四十五億二千六百四十萬元為「犯罪所得」，亦難認適法。（四）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。經查證券交易法第一百七十一條第二項關於犯罪所得計算之認定，依其立法理由之說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。」原判決對於上訴人等以連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，以操控零壹、宏都、凱衛三家公司股票，至九十五年四月六日為警查獲為止，合計獲取不法之利益四億二千四百八十二萬七千零一十二元，共同涉犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之罪，其中對於零壹公司股票買賣所獲取不法利益，九十三年十一月一日至九十四年七月三十一日期間，買超一七六九０千股部分，是依九十四年七月二十九日收盤價格計算，認未實現獲利為一千七百三十三萬六千二百元；九十四年八月一日至九十五年四月六日，對於買超二０一四千股，是以九十五年四月六日查獲當日收盤價計算，認未實現虧損為五百三十五萬七千二百四十元，然對於宏都、凱衛二家公司買超股票所獲取不法利益之計算，卻均以查獲日九十五年四月六日收盤價計算，何以對「計算犯罪所得時點」採取不同認定，並未敘明其理由，是否合於前引立法理由所揭示有關「計算犯罪所得時點」之意旨？亦非無疑。原判決採用意見分析書，認定九十四年三月八日營業日，亦有以高於當時揭示成交價之委託價格，買進零壹股票影響成交價上漲，惟依卷附分析意見書所載，上揭營業日是屬連續以低價委託賣出之日期（見偵字第八五二八號卷第七十頁），理由亦屬矛盾。（五）刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決認定許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智有共同炒作股票犯行，無非是以其等共同參與非法吸收資金，吳信宏續將所吸收資金投入股市，並使用許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、陳龍智等多人帳戶，由吳信宏與謝東憲接續操盤炒作股票，認其等與吳信宏、謝東憲就此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第二十七頁第六至十九行）。惟許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智均堅決否認有違反證券交易法之犯行，均辯稱：不知吳信宏、謝東憲有無炒作股票等語。本件係由吳信宏、謝東憲操盤炒作股票，許梅桂等人既均未參與，此為原判決所是認，證人即元富證券中港分公司、大華證券台中分公司營業員王勝絃、賴皇彰於原審亦均證述下單者是吳信宏、謝東憲，只跟下單的人回報，未與提供帳戶之人聯絡（見原審卷㈡第二一四至二一六頁），另證人虞源洝亦證稱買賣股票是吳信宏決定，或交待謝東憲決定後再處理，陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人均未參與（見原審卷㈢第十七頁），如均可採，則股票炒作似僅由吳信宏、謝東憲所為，而借用人頭帳戶使用，或因營業員為增加業績，或因投資人為增加融資額度、或為節稅，不一而足，何況蕭麗珠、黃興洲二人並未提供帳戶使用，上訴人等（謝東憲除外）雖參與吸收資金，惟依卷內資料所認，吸金主體及給付高額佣金及返還保證金，均屬濤京證券公司，能否謂吳信宏將吸收資金投入股市，及有出借帳戶之事實，即認有共同炒作股票之情，自應加以辨明。此攸關犯罪有無，或正犯或幫助犯之認定，有調查明白之必要。原審未遑詳為調查、審認，遽認上訴人等（謝東憲除外）係以自己犯罪之意思而參與炒作股票，因而論以共同正犯，難認允洽。（六）原判決既認上訴人等係屬實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人，係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪，惟於主文內僅記載上訴人等共犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，對於其等非以自然人身分犯罪，是以「法人行為負責人」身分犯罪，並未載明，亦有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年八月三十一日最高法院刑事第八庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年九月七日Ｖ

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