最高法院一○○年度台上字第四八九五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八九五號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　黃于珍胡世雄黃添財上列上訴人因被告等違反水利法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年一月二十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五八九三號、九十二年度偵字第六九四六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、被告黃于珍、胡世雄、黃添財被訴違反水利法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄壹、二、㈢說明：檢察官於原審審理中爭執卷附之「圓祥砂石行民國八十六年三月至九十一年四月新台幣（下同）一百萬元以上進項統計表」（下稱進項統計表）之證據能力。惟查該進項統計表係法務部調查局南部機動組（下稱南機組）所製作，而南機組係依據圓祥砂石行之稅捐資料統計而得，檢察官、被告及彼等選任辯護人，於原審更審前及原審準備程序中均同意進項統計表有證據能力，經審酌該進項統計表作成時並無違法情事，為維護訴訟程序之安定性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，應認該進項統計表為有證據能力等情。然上開進項統計表應屬文書證據之一種，而非屬供述證據，乃原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，審核該進項統計表有無證據能力，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，即認該進項統計表為有證據能力，並採為有利於被告等論斷之依據，於法有違。㈡、依證人即檢察事務官黃曉沛於第一審審理中，證述其依據圓祥砂石行之出貨單，製作圓祥砂石行盜採砂石統計表（下稱盜採統計表）各情；盜採統計表內載出貨時間自八十八年八月起間至九十一年六月間止，出貨砂石品名包括有「級配」、「大石」、「卵石」、「天然」等不同型態之砂石，出貨數量總計達109,800 點94立方公尺，其重量達164,701點41 噸；原判決認定圓祥砂石行向（改制前）高雄縣政府申請採取砂石之期限，僅自八十三年一月六日起至八十六年一月五日止。高雄縣政府並自八十六年三月一日起，函令撤銷圓祥砂石行之砂石採取許可證及登記證，而圓祥砂石行於當時所提報之砂石存量僅有50,000立方公尺，何以圓祥砂石行於八十八年八月至九十一年六月間，仍有高達 109,800點94立方公尺之鉅額砂石出貨量；證人張肇康、林齋堃已就彼等偵辦本案之過程證述甚詳；胡世雄於九十一年五月三日上午七、八時許開始工作，而其與黃添財之日薪均同為二千元，衡情黃添財豈有延至當日下午一時許，才開始搬運胡世雄所挖採砂石之可能等情以觀，足見黃添財有檢察官所指之犯行，且被告三人並應有盜採如原判決附圖二所示砂石之犯行。乃原判決就黃曉沛等相關證述各情，未說明何以不能為不利於被告三人認定之理由，於法有違。㈢、原判決就被告三人被訴違反水利法之犯行，為被告三人有利之論斷，係以黃于珍、胡世雄僅在如原判決附圖一所示0.42公頃區域內盜採砂石，而經濟部水利署則係依據如原判決附圖二所示盜採面積9.96公頃為鑑定，則黃于珍、胡世雄所為是否已致生公共危險，而有違反水利法之犯行，尚非全無疑義，為其主要依據之一。惟本件是否僅由黃于珍、胡世雄盜採如原判決附圖一所示之砂石，尚非全無疑義，已如前述。又原判決附圖一並無比例尺之記載，而原判決附圖二則有比例尺「1：2400 」之記載，乃原判決逕載二者之比例尺不同，其範圍亦非一致，二者相差8.544 公頃之多，已非有據。況9.96公頃減0.42公頃應係9.54公頃，原判決認二者相差8.544 公頃，亦屬有誤。而上情均與被告三人是否有違反水利法之犯行攸關，乃原判決未詳予調查釐清，即逕為有利於被告三人之論斷，於法有違等語。惟查：原判決認定黃于珍、胡世雄有原判決事實欄所記載之共同竊盜犯行，及論斷不能證明黃添財有檢察官所指之竊盜犯行，業已說明其所依憑之證據及理由。原判決並敘明公訴意旨另略以：黃于珍僱用胡世雄擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，及僱用黃添財擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，彼等均明知圓祥砂石行於八十三年間，向高雄縣政府申請在（改制前）高雄縣旗山鎮○○段766-4A地號，即在旗山溪河川公地之採土期限，係自八十三年一月六日至八十六年一月五日止，核准採取之土石數量僅65,301立方公尺，被告三人等竟基於共同之概括犯意聯絡，自八十三年間起盜挖上開地號旁之河川公地，及屬台灣糖業股份有限公司所有之同段766-81號土地。嗣於八十六年三月起，旗山溪經公告全面禁止採取砂石，仍由黃于珍出面承作榮民工程股份有限公司、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司相關工程所需之砂石料及碎石級配，及由胡世雄負責以挖土機盜挖砂石，黃添財及其他姓名年籍不詳之砂石車司機則負責載運砂石，共同在高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旁河川公地行水區○○○○○段766-44號、同段766-81號土地、同段766-45號土地上，即如原判決附圖二所示斜線區域盜採砂石，致該行水區內土地恐於汛期來臨時造成採砂坑位移，而有橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等不可預知之危險，影響該段河防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水道之管理與維護。嗣於九十一年五月三日下午一時五十五分許，為河川管理人員會同警方當場查獲，被告三人盜採砂石面積合計9.96公頃，並扣得挖土機、拼裝車各一台等情。因認被告三人涉犯修正後水利法第九十四條之一第一項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌。惟訊據被告三人否認有檢察官所指之違反水利法犯行，黃于珍辯稱：圓祥砂石行所販售之砂石，有些是之前合法採取堆置的，有些是向其他砂石場購買來的，伊並未盜採砂石；胡世雄辯稱：伊僅係受僱擔任挖土機司機，並未盜採砂石等語；黃添財辯稱：伊係於九十一年五月三日查獲當天，第一次受僱於黃于珍載運兩車砂石，伊並不知有盜採砂石之事等語。經查圓祥砂石行於八十二年間設立，有該砂石行營利事業登記證附卷可證。而圓祥砂石行經高雄縣政府核准開採砂石，其期間係自八十三年一月六日起至八十六年一月五日止，核准開採土石區所在地為旗山鎮○○○段766 之4A地號，核准數量為65,301立方公尺，有高雄縣政府83府建水字第3115號函、高雄縣政府土石採取許可證、高雄縣政府府水管字第0910225115號函附卷足憑。又台灣省政府公告自八十六年二月二十八日、同年三月一日，旗山溪流域禁止採取砂石，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑。另為落實砂石禁採，命各砂石採取業者須提報禁採前堆置在河床之砂石存量，圓祥砂石行所提報之砂石量為50,000立方公尺，有高雄縣政府府水管字第0910193592號函附卷可據。圓祥砂石行於八十五年至九十一年間，陸續供應榮民工程股份有限公司、啟阜建設工程股份有限公司、中華工程股份有限公司、中工機械股份有限公司等大量砂石，供應之砂石總計有656,431 立方公尺，固有上開各該公司與圓祥砂石行之契約書等附卷可證。然依黃于珍辯解及謝清芬證述各情，參照調查員根據圓祥砂石行稅捐資料所製作之進項統計表，其內記載圓祥砂石行於上開期間確有支付多筆100 萬元以上之款項予其他砂石業者，進項金額總計高達2億3,923萬5,148元，其餘100萬元以下之進項資料，及圓祥砂石行自行採取之砂石則不列入統計，堪認圓祥砂石行確有向他人購買數量龐大之砂石，黃于珍相關辯解各情並非無據。況圓祥砂石行自八十三年一月六日起至八十六年一月五日止，尚可合法採取砂石，自不能以圓祥砂石行之砂石供貨量甚多，即逕認黃于珍等人有盜採砂石情事。次查黃于珍、胡世雄於九十一年五月三日，在如原判決附圖一所示斜線區域內盜採砂石後，經檢察官會同調查員張肇康、經濟部水利處第七河川局人員王耀龍、吳政霖、林齋堃等人，另於九十一年十二月十三日至現場會勘，確認胡世雄於九十一年五月三日採取砂石之位置為Ｃ點，有九十一年十二月十三日會勘紀錄暨照片附卷可稽，並委請王耀龍測量盜採砂石之範圍。惟測量範圍除九十一年五月三日盜採砂石現場Ｃ點之坑洞外，尚包括介於Ｃ點與圓祥砂石行辦公室間之另一大坑洞Ａ點（長200公尺、寬約150公尺、深約6至8公尺）及上開二點周遭可疑之範圍，有當日會勘紀錄可按，並經王耀龍證述明確。而經王耀龍於九十一年十二月十三日測量結果：盜採之面積為9.96公頃（詳如原判決附圖二斜線區域所示，其中3.07公頃部分係私有土地，其餘6.89公頃部分則為河川公有地），此有經濟部水利署第七河川局九十二年一月二十四日水七管字第09202002550 號函附卷可稽。而盜採之土方則因該地被開挖後原有地表高程已不可考，故設定檢測範圍靠廠商房舍邊高崁高程，及河岸邊地高程為原有地表斜坡頂高程，估算被挖取土石約為56,046立方公尺，此有經濟部水利署第七河川局九十二年一月六日水七管字第09202000080 號函暨地形圖、土方估算表各一份、照片二張附卷可佐。而依前揭九十一年十二月十三日之測量結果，盜採砂石面積9.96公頃（即如原判決附圖二所示斜線區域），其與九十一年五月三日測量結果，盜採砂石面積0.42公頃（即如原判決附圖一所示斜線區域），二者除盜採砂石面積不同外，二者之範圍亦非一致，此觀之經濟部水利署第七河川局九十二年一月二十四日水七管字第09202002550 號函所附之河川圖籍、經濟部水利署第七河川局九十五年一月二日經水政字第09450456260 號函所附之現場實測河川圖籍、地籍套繪測量圖即明。堪認王耀龍九十一年十二月十三日測量盜採砂石之範圍，其與黃于珍、胡世雄於九十一年五月三日盜採砂石之範圍，二者差異甚大。依證人張肇康、王耀龍、林齋堃、吳國強相關證述各情，王耀龍所測量如原判決附圖二所示斜線區域，其中除原判決附圖一斜線所示部分外，均係於王耀龍測量前即已形成，而依卷內相關證據資料，並無法認定該其餘部分究係如何形成，亦無從認定係被告等人盜採砂石之結果。農委會農林航空測量所於八十二年至九十一年間，所拍攝之圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片等，僅能證明圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌之變化，惟尚不能據以證明被告等有原判決事實欄所示以外之盜採砂石犯行。依黃添財、黃于珍相關供述各情，足見黃添財係於九十一年五月三日，第一次受僱於黃于珍，而胡世雄於當日上午七至八時許即開始挖取砂石，黃添財於當日下午一時許，前往現場載運砂石時，並不知黃于珍、胡世雄盜採砂石之事，其與彼等二人間並無犯意聯絡及行為分擔。黃于珍、胡世雄於九十一年五月三日，共同盜採如原判決附圖一所示斜線區域之砂石，而如原判決附圖一所示斜線區域雖位於行水區域內。惟無論依修正前水利法第九十二條之一第一項後段或修正後水利法第九十四條之一第一項，均以「致生公共危險」為構成要件。經查第一審就黃于珍、胡世雄共同盜採砂石之行為，函詢鑑定人蔡金郎該等行為是否業已致生公共危險，蔡金郎覆稱：「河川砂石之開採所引起之效應，其影響因素如下：開採地河川之坡度、開採地河川之流線形狀《直流、曲流》、開採地在河川橫剖面之位置、開採地與建築物《如橋樑》之距離，貴院提供之資料無法判定。」等情。第一審再就上情函詢經濟部水利署，該署覆稱：「依『採砂行為對高屏溪河道平衡之影響』總成果報告中，提及該河段之砂石因過去嚴重超採造成河床嚴重下降，應全面禁採。本案行為人未經許可擅自在旗山溪行水區域內挖取土石，不但有使該旗山溪河段河床下降之情形，亦恐於汛期（每年五月一日至十一月三十日）供水來臨時易造成採砂深坑位移而產生不可預知之危險，如橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等事件」，固有經濟部水利署九十六年八月八日經水政字第09651193740 號函附參可稽。惟經濟部水利署係依原判決附圖二所示斜線區域，即遭盜採面積為9.96公頃所作之鑑定結果，然本件僅能證明黃于珍、胡世雄在如原判決附圖一所示斜線區域盜採砂石，其面積小於原判決附圖二斜線部分甚多，黃于珍、胡世雄所為是否已致生公共危險，已非無疑。況採砂行為對河道或水土保持之影響，應區分不同情況而定，非可一概而論，尚須比對盜採前後河岸樣貌、測量河道彎度增減、計算水流速度、下切浸蝕深度等個別差異而為決定，經濟部水利署前揭函文僅泛稱：在旗山溪行水區域內挖取土石，不但有使該旗山溪河段河床下降之情形，亦恐於汛期（每年五月一日至十一月三十日）供水來臨時易造成採砂深坑位移而產生不可預知之危險，如橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等事件等情。而本件案發時間係於九十一年五月間，其迄鑑定日已逾五年餘，尚難以鑑定時之地貌情形，據以判斷案發時在客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之情形。檢察官所舉之證據，並不能證明黃于珍、胡世雄所為，已有致生公共危險之情形，此外亦查無其他證據足資證明被告三人確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審就如原判決事實欄所示部分，論處黃于珍、胡世雄共同竊盜罪刑；就被告三人被訴如原判決理由欄參、一所示部分，為黃添財無罪之諭知，及說明不另為黃于珍、胡世雄無罪諭知之判決，駁回檢察官、黃于珍、胡世雄在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其論斷之理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，論斷說明不能證明被告三人有被訴如原判決事實欄參、一所示之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按被告以外之人於審判外之言詞或「書面陳述」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂「法律有規定者」，包括同法第一百五十九條之五所規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」屬傳聞證據而具有證據能力之例外情形。原判決認進項統計表係以文書方式陳述事實作為證據資料，其與一般供述證據無殊，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，經審酌後認該進項統計表為有證據能力，並非無據。檢察官上訴意旨㈠任意指摘原判決不當，並無足取。原判決已說明不能證明黃添財有原判決事實欄所示之犯行，亦不能證明被告三人有違反水利法之犯行，其所依憑之證據及理由等情甚詳。檢察官上訴意旨㈡所援引之各項證據資料，並不能即為不利於被告三人之認定。縱認原判決對檢察官所援引之相關證據資料，未逐項或逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵；又原判決嗣已裁定將9.96公頃減0.42公頃之數額更正為9.54公頃（原審卷第一八七頁），且原判決附圖一縱未記載比例尺為何，然上情於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘與經驗法則及論理法則有違云云，其與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、被告黃于珍、胡世雄竊盜及黃于珍、胡世雄、黃添財被訴竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件黃于珍、胡世雄竊盜及黃于珍、胡世雄、黃添財被訴竊盜部分，原判決及檢察官認均係成立刑法第三百二十條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與被告三人被訴違反水利法部分，檢察官認有想像競合犯關係為裁判上一罪，但檢察官就被告三人被訴違反水利法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年九月八日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官張清埤法官張祺祥法官洪佳濱法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年九月十五日s

最高法院一○○年度台上字第四八九五號

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