最高法院一○○年度台上字第五一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一五二號

上訴人

莊順杰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一三五九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度毒偵字第六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊順杰有原判決事實欄記載之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均為明確，因而維持第一審之科刑判決（就第一次犯行同時施用海洛因、甲基安非他命部分，依想像競合犯從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九月；第二次犯行施用海洛因部分，論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九月，及為相關從刑之宣告。主刑部分定應執行有期徒刑一年三月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。上訴人係於民國九十六年間因犯販賣第一、二級毒品案件為警查獲，並經起訴及判刑確定（即台灣苗栗地方法院九十九年度訴字第一九號案件，下稱前案），其於前案查獲後歷經三年餘，始於一○○年一月間為本件施用毒品犯行，且前案供販賣之毒品，早經出售或扣案，即非供本件施用毒品之用，彼此間不生吸收關係，無從認屬實質上一罪，本件持有毒品行為即非前案確定判決效力所及等情。對於上訴人所辯：本件施用之毒品，係前案未經查扣所剩餘，已為前案販賣毒品行為所吸收，應為免訴之判決云云，認無可採，亦予說明指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨猶執陳詞，略稱：本件持有施用之毒品，係前案販賣毒品行為所剩餘，應為前案所吸收，為該確定判決既判力所及等語。經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與第一次施用第一級毒品犯行有裁判上一罪關係，而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，已無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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