最高法院一○○年度台上字第五四三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五四三一號

上訴人

黃天賜

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年八月十日第二審判決（一○○年度上訴字第五六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第六六六九、九四一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人黃天賜上訴意旨略稱：㈠、轉讓行為之構成，必以行為人內心具轉讓之意，並且基於轉讓之意思，進而為身體之外部轉讓行為，始足當之。原判決所認定之犯罪事實，係證人蔡慶銘至上訴人台南市○○路及永康區○○路住處時，見桌上有安非他命及吸食器，在上訴人未反對之情況下自動拿取施用，共計三次。然上訴人對於自己住處所置放之安非他命，原不存在防止他人取用之義務，不能因上訴人單純不制止、或未對蔡慶銘為阻止之行為，即認上訴人具轉讓之意思，或認具有轉讓（明示或默示）之意思表示。㈡、蔡慶銘於原審證稱，伊至上訴人住處，見桌上有安非他命就主動拿來施用，上訴人在場，沒有同意亦沒有阻止等語。原判決未說明憑何證據證明上訴人不為阻止即為轉讓之同意，洵有理由欠備之違失。㈢、原判決認定蔡慶銘分別在民國九十八年九月三日上午一時二十五分許起半小時內，至上訴人東門路住處施用一次安非他命；同年十一月一日下午四時三十三分起半小時內，十一月五日下午三時四分許，有到上訴人永康中華路住處各施用一次安非他命。但上開行動電話通聯時間分別為五秒、七秒、八秒，如何能在如此短暫時間，達成轉讓之合致？十一月一日十六時三十七分兩人又有一次通聯紀錄，如果已經達成合致，何須再度聯繫？上訴人一再主張蔡慶銘僅「二次」至上訴人處所施用安非他命，另一次係「合資」購買，蔡慶銘亦稱曾經合資購買一同施用，原審未就有利之事實調查，亦有調查未盡及理由不備之違法云云。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人分別有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以轉讓禁藥三罪，分別處有期徒刑七月；並定應執行之刑有期徒刑一年二月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；並就相關證據之取捨，及對上訴人所為否認犯罪之辯解，如何係飾卸之詞，均不足採，亦逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決復說明「轉讓」之辨別在於是否有無償「移轉所有權」之意思，而毒品危害防制條例第八條、藥事法第八十三條第一項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪；參以上訴人在蔡慶銘前往其住處前二人均有電話通聯，蔡慶銘施用安非他命時，上訴人均在場，或作自己的事或與其一同施用，其未為反對之表示，亦未要求支付費用。而安非他命並非廉價便宜之物，無論係上訴人主動提供、邀約蔡慶銘施用安非他命、或被動不表示反對，均含有無償將所有之安非他命、轉予他人取得所有權之意思。原判決依憑蔡慶銘於第一審及原審之證詞、上訴人於第一審之供述等證據資料，認上訴人確有三次轉讓禁藥安非他命與蔡慶銘之犯行；俱依卷存證據資料，詳予論敘說明，尚非憑空揣測，此項判斷無悖於經驗法則及論理法則，自不得任意指摘其為違法。上訴意旨就此認原判決違背證據法則及理由欠備，均非依據卷內資料執為指摘，不得資為第三審適法之上訴理由。至於原判決附表所指上訴人與蔡慶銘間電話通聯時間，係為確定犯罪之時日，但無通聯之詳細內容，原判決並未就此認上訴人與蔡慶銘於該時已達成轉讓禁藥意思之合致。又原審應上訴人辯護人之要求，勘驗蔡慶銘於第一審筆錄，蔡慶銘確實稱在上訴人住處施用三次禁藥安非他命，合資係另一次（見原審卷第五十三至六十一、六十五頁），上訴意旨就此指摘顯屬誤會。其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已論斷明白及其他枝節不影響事實認定之事項，任意指摘違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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