最高法院一○○年度台上字第五八三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八三一號

上訴人

羅逸霖原名羅慶童.

選任辯護人

張智宏律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月七日第二審更審判決（一００年度重上更㈣字第二三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審審理結果，認為上訴人羅逸霖（原名羅慶童）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論上訴人公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月；緩刑三年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務；褫奪公權二年，減為褫奪公權一年；所得財物新台幣（下同）二萬五千元沒收。固非無見。

惟查：㈠、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；貪污治罪條例第十條第一項、第三項定有明文。此所謂應予追繳沒收或發還被害人之財物，固以所得者為限，惟如其所得已繳入國庫者，自無從再為追繳沒收之諭知。蓋沒收之立法意旨，乃在剝奪犯罪行為人之犯罪所得，將之收歸國家所有。如其所得財物，已繳入國庫後，苟仍宣告追繳沒收，將剝奪被告其他正當財產之利益，自與罪責相當原則有違。原判決既認定上訴人於原審法院更

㈢審審理期間之民國九十九年九月二十九日，已將犯罪所得之二萬五千元繳交國庫（見原判決第二頁倒數第四、三行），則揆諸前揭說明，要無宣告沒收之適用。乃原判決仍就上訴人之犯罪原所得二萬五千元為「沒收」之諭知，其適用法則自有不當。㈡、被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍必須於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外。

從而，即令被告就主要待證事實在審判中已對證人進行反詰問，不論該證人所為之陳述與審判外是否相符，均無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因此而具有證據能力。證人於審判中所為與審判外不符之供述，該審判外之陳述固非不得作為彈劾證據，用以減弱或否定證人審判中陳述之憑信性，但縱使審判中與審判外之陳述一致，在證據價值上，亦無所謂得以因此強化該證人審判中陳述之可信度可言。原判決謂，證人魏趨鼎於法務部調查局苗栗縣調查站調查時之審判外陳述已透過第一審、原審法院上訴審、更㈢審、更㈣審審判程序之詰問檢驗，且無違法取證之情形，而取得作為證據之資格云云，於法自有違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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