最高法院一○○年度台上字第六一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六一五二號

上訴人

陳漢原

選任辯護人

林永發律師

上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月十五日第二審判決 （一○○年度上訴字第三二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一七一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、民國九十八年十二月三日凌晨零時許，上訴人陳漢原與共同被告張志宏及證人連國超三人，至台南公園兒童博物館門前無障礙坡道上方，叫醒睡在該處之被害人張壽山，質問其曾否說過上訴人要持刀殺張志宏等語，當時因張壽山不說話，致張志宏生氣，才出拳毆打張壽山頭部，腳踢其肚子，上訴人並未動手，尚且勸阻張志宏，關心張壽山；原判決認張壽山初始否認，嗣後承認，觸怒張志宏，引發上訴人不滿等情，顯與卷內證據資料不符。㈡、張志宏與連國超交情甚佳，親如兄弟，案發後，為使張志宏脫罪，互相勾串，推卸責任給上訴人，而為不實之陳述；況張志宏於原審證稱：上訴人沒有出手毆打張壽山，後來用腳踹時，張壽山已躺在地上；連國超於原審亦稱：張志宏毆打張壽山後，張壽山手扶地板倒下去等語；上訴人並未腳踹張壽山，縱有腳踹，亦因張壽山原已倒躺在地，自無頭部碰撞地板而受創之可能。原判決認上訴人與張志宏共同傷害張壽山致死，顯與上開張志宏、連國超之證述不符，有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決依據張志宏、連國超之證詞，認定上訴人曾揚言「要給張壽山死」，惟當時說此話者，係連國超，並非上訴人。證人林志吉於警詢中證稱：他們三人中有一人說，要給張壽山死等語，原審未傳、拘林志吉到庭，調查究係何人說此話，即判處上訴人罪刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決依據張志宏、連國超、林志吉之證詞，認張壽山被打受創之後，上訴人曾表示「不得報警，亦不得叫救護車」，惟上訴人當時尚留在現場關心張壽山後，始行離去，原審未傳、拘林志吉到庭查明真相，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、張壽山被張志宏叫醒坐起時，其覆蓋之棉被應係撥在身旁，並非裹在身上，若上訴人以腳踹其胸腹部位，該部位應有嚴重外傷，然依法醫解剖鑑定報告書記載，張壽山之身軀及四肢，並無任何損傷。原判決未依憑證據，即認張壽山當時係身裹棉被，始未受傷，顯與卷內證據資料不符，自屬所載理由矛盾。㈥、原判決既指張志宏及連國超之陳述，多處歧異，彼此不一，即不應採為證據，乃又依據彼等之證詞，認定上訴人以腳踹踢張壽山之胸腹部，顯屬判決理由矛盾。㈦、張志宏、連國超於原審均證稱：當時潘永豐曾叫張志宏不要再打了等語，足證毆打張壽山者係張志宏，並非上訴人，此一有利於上訴人之證述，原判決漏未審酌，亦未載明不採之理由，自屬判決理由不備。㈧、依台灣台南地方法院檢察署法醫室榮譽法醫石台平函覆，張壽山之外傷在左額部及右頂部。此應係遭張志宏毆擊所致，上訴人當時站在後面，並無空間可動手，且張壽山既遭張志宏毆擊倒下，豈有再坐起被上訴人踢倒之可能？況當時地面墊有紙板及棉被，張壽山倒下當不致受傷，而其胸部並無外傷，更與死亡無因果關係，上訴人應不負傷害致人於死罪責。原判決就上訴人上開辯解，未敘明不採之理由，自有判決不載理由之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；張志宏、連國超之證詞，何者可採，何者不可採；上訴人自張壽山正面以腳踹踢胸腹部位，致其後仰頭部撞擊地面，因當時身裹棉被，未有明顯外傷；潘永豐曾制止張志宏毆打張壽山，無從據以認定上訴人未腳踹張壽山胸腹部；上訴人揚言要讓張壽山死，並表示不得報警，亦不得叫救護車；上訴人與張志宏共同基於傷害犯意，毆打、腳踢張壽山，致生死亡之結果，彼等之行為與結果，有相當因果關係；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查上訴人於原審雖曾聲請傳喚林志吉作證，惟依其陳報及原審查詢之住址傳喚、拘提均無著，有刑事聲請狀、個人基本資料查詢結果、送達證書、台南市政府警察局永康分局函、拘票、報告書附卷可稽（見原審卷一第六十、一○六、一三六、二三七至二四○頁）；又上訴人聲請傳喚林志吉，係為證明潘永豐曾制止張志宏毆打張壽山，及上訴人要林志吉叫救護車等情（見原審卷一第六十頁正背面）。惟原判決已敘明潘永豐制止張志宏之事，無從據以認定上訴人未腳踹張壽山胸腹部（見原判決第十頁），另上訴人縱要林志吉叫救護車，亦屬發現張壽山傷重後之行為，仍無礙其案發時傷害犯行之認定（見原判決第十二頁）。尚難謂原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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