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in判決書

最高法院一○○年度台上字第六三一九號

關鍵資訊

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六三一九號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　謝慶鐘 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三一六九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）謝慶鐘係兆元工程行之吊車司機，明知被害人甲女（代號○○○○○○○○號，民國九十二年十月生，真實姓名年籍資料詳卷附對照表）係未滿十四歲之女子，其於九十八年六月三十日下午四時三十分許，在南投縣草屯鎮○○路一五四之三九號旁，即○○工程行內之休息室等待工作時，見被害人下課至該休息室等候其母接送，認被害人年幼（滿五歲）可欺而有機可趁，竟基於猥褻之犯意，利用被害人懵懂不解人事，尚無性自主之認知，將被害人抱起坐在其大腿上，而以手指隔著被害人內褲戳其下體，而對被害人為猥褻行為得逞。嗣被害人返家由其母幫其洗澡時，被害人向其母表示下體疼痛，經其母詢問原由後帶往醫院驗傷，並於翌日上午報警而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪刑，固非無見。 惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決說明公訴意旨指被告所為涉犯刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪嫌，係屬有誤，因而變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪刑，係以被告僅係利用未滿十四歲之被害人懵懂不解人事，可以聽任其罷佈之機會予以猥褻，實際上並未施強暴、脅迫等足以壓抑被害人性自主決定權，而剝奪被害人意思自由之手段（見原判決第二十七頁第十九至二十二行），為其論斷之依據。然原判決於事實欄記載：被告係○○工程行之吊車司機；被告以手指隔著被害人內褲戳其下體。及於理由欄說明：被害人係九十二年十月生，於本件案發時僅滿五歲（見原判決第四頁第一至二行）；被害人於案發後經佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）驗傷結果：「……２、左側小陰唇有約一點五公分長之裂傷，有壓痛感。３、處女膜下方六點鐘方向有約零點二公分之鬱痕。４、右側小陰唇於九點鐘方向有約零點三公分長之鬱痕」等情，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見原判決第二十頁第十七至二十三行）；可見被告係在周○○離開休息室之空檔，抱起被害人坐在其大腿上戳其下體（見原判決第二十四頁第十九至二十一行）等情，苟俱屬無訛。則年僅五歲之幼弱被害人，遭壯年且從事勞動工作之被告，以手指隔著被害人內褲戳其下體，仍致被害人下體受有上開裂傷及鬱痕。被告以手指戳被害人下體之力道既已造成上開傷勢，能否謂為非以強暴之方法，違反被害人之意願，已非無疑。又原判決事實既認定被害人年幼（滿五歲），「無性自主之認知」，則被害人即欠缺性自主決定之意思能力，而無從表達出「不同意」之意思，自不發生是否妨害其意思自由之問題。乃原判決理由卻以被告未壓抑被害人之性自主決定權，資為未違反被害人意願，不成立強制猥褻罪之依據，亦有未合。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，自有調查未盡、理由不備之違誤。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決說明證人周港寶證述：伊未發現被害人有何異狀等情，並不能為有利於被告之論斷。係以被告利用周○○離開休息室之空檔，抱起被害人坐在被告大腿上而戳其下體，為其依據（見原判決第二十四頁第十九至二十三行）。惟被告及其選任辯護人於原審審理中一再具狀及以言詞辯稱：依佑民醫院被害人驗傷診斷書之記載，被害人因而受有「左側小陰唇裂傷、右側小陰唇及處女膜鬱痕」之傷勢，而年幼之被害人對該等傷勢應感覺甚為疼痛，而會立即影響其表情、走路及其他活動等，則周○○等人豈有可能未查覺被害人有異狀，足見被告並無檢察官所指之犯行（見原審卷第三十六頁、第七十四頁、第九十七頁背面）等情。乃原審未就被告上開辯解各情詳予調查研求，復未說明被告前揭辯解各情，何以不足採信之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十三 日K