最高法院一○○年度台上字第六四一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四一二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

魏平政

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月六日第二審判決（九十九年度上訴字第七○九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第九二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告魏平政無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決以公訴意旨略稱：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣之犯意，以其持用之0000000000、0000000000號等電話作為販毒之對外聯絡工具，而有下列販賣甲基安非他命行為：㈠民國九十六年九月間某日，於廖文輝以0000000000號電話與被告聯絡後，在屏東縣恆春鎮恆春加油站旁之保齡球館處，以每小包新台幣（下同）一千元價格，販賣一包予廖文輝；㈡九十六年九月中旬某日，於廖文輝以前述電話與被告聯絡後，在屏東縣枋山鄉楓港加油站對面，以一千元價格，販賣一包予廖文輝；㈢九十六年九月底或十月初某日，於廖文輝以前述電話與被告聯絡後，在屏東縣枋山鄉楓港加油站附近，以四千元價格，販賣予廖文輝。嗣至九十六年十月六日警方攔檢時，於廖文輝所駕駛之小客車內查扣甲基安非他命一包（毛重一．三公克）及塑膠吸管等物，並依廖文輝之供述而查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。無非以：㈠被告於偵查中自承：其確有使用前揭二電話與廖文輝所使用之行動電話聯絡；廖文輝曾向其表示要合資各出四千元購買甲基安非他命，但因其向廖文輝表示沒錢而作罷；其與廖文輝係於九十年初因同做輕鋼架工作而認識，平日除工作上會遇到外，很少來往。㈡廖文輝於警詢、偵查中證述：其確有如公訴意旨所述向被告購買三次甲基安非他命施用情事；前述扣案之甲基安非他命係向被告購買供己施用後所剩；㈢扣押物品目錄表（內有廖文輝持有之甲基安非他命一．三公克等物）、不起訴處分書、電話之通聯紀錄及相互通聯情形整理表等為據。然被告否認犯行，且⑴、廖文輝於九十六年十月七日警詢時陳稱其最近一次係於同年十月一日向被告購買甲基安非他命，就是被查扣之甲基安非他命等語。然其於九十八年七月七日檢察官訊問時卻證稱：扣案之甲基安非他命係其於九十六年九月中旬向被告買的。就該等甲基安非他命係何時向被告所購買，前後陳述不一。有關於其向被告第一次購買甲基安非他命之地點，先稱「恆春四線道靠近保齡球館」，嗣稱「恆春加油站旁保齡球館」。而經第一審法院囑請警方前往查證結果，恆春鎮內於九十六年九至十月間，並無任何保齡球館營業或設立。廖文輝關於被告販賣甲基安非他命地點之指述亦難證實，其不利被告指證，尚有疑慮。⑵、廖文輝於九十六年十月十七日偵查中供稱其在上月底或這月初向被告買四千元之甲基安非他命，之前也有買過二次各一千元。惟其後於九十八年七月七日偵查中卻具結證稱其共向被告購買甲基安非他命二次云云。有關其向被告購買甲基安非他命之次數，有三次、二次之矛盾。且因此部分待證事實關係罪數之認定，足徵廖文輝上開不利被告指證，確有瑕疵，尚難遽信。⑶、被告雖坦承認識廖文輝，並以前述電話與之連絡。然卷附通聯紀錄僅能證明雙方電話連絡之次數、通話時間，並無對話內容或簡訊資料可供調查、佐證廖文輝上開指訴與事實相符。自不得僅以通聯次數甚多及雙方有一定之交情，據以推論廖文輝無誣陷、偽證之動機，而認廖文輝上開不利於被告之證詞可採。⑷、扣案毒品、塑膠吸管等物，以及警方查獲被告所持有之甲基安非他命，僅能證明廖文輝及被告有施用甲基安非他命之事實，並無證據足以證明與本案有何關聯，尚不得以之為被告販賣甲基安非他命予廖文輝之佐證。⑸、被告雖坦承「其曾與廖文輝各出4000元共同向人購買甲基安非他命，但未買成」等語。然此與被告被訴「其以4000元價格販賣甲基安非他命予廖文輝」之事實顯然有別，亦不得以被告此部分供述，遽認其有被訴販賣第二級毒品之犯行。至於被告於警詢及偵、審中有關被告認識廖文輝之時間、被告使用之電話之來源、被告施用毒品之來源、被告與廖文輝是否有在楓港加油站見過面等陳述，固未盡相同。然被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若無積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。茲廖文輝不利被告之指證，尚乏其他證據以資補強、審認是否與事實相符；檢察官所舉各證據，亦難使法院形成被告有罪之確信；更無確切證據足以證明被告有本件被訴之犯行。爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。檢察官上訴意旨略以：㈠、被告就其係與廖文輝各出四千元合資購買毒品，或係廖文輝嗣向被告借車自行購買毒品，前後所述不一。被告究係要向綽號「小陪」買安非他命或係與綽號「小陪」一同前往購買安非他命？前後陳述亦非一致。被告如未曾販賣毒品予廖文輝，何以供詞反覆？原審僅以被告之供述有瑕疵，遽認不足證明被告犯罪，卻未對被告其他不利之證據資料，如何不足證明被告犯罪，逐一詳述其理由，即有判決不備理由之違法。㈡、依被告及廖文輝之陳述，可知渠等確於九十六年十月一日至楓港加油站前面之檳榔攤。所應探究者為廖文輝是否有於該處向被告購買毒品？此雖為被告所否認，惟依卷附通聯紀錄，可知雙方於九十六年九月一日至同年十月一日間，計有一○三通，平均每日至少三次以上之連絡；被告且坦認將車子借予廖文輝使用。足認雙方有一定之交情，廖文輝無設詞誣陷之理。不得以證人所述一有不符，即應認其全部不可採信各等語。核係就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之適法職權行使，任意指摘，已難謂符合首揭法定上訴要件。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，在別無積極證據之情形下，被告之陳述或辯解縱有前後不一之瑕疵，仍不能任意推定被告犯罪。本件被告於警詢或偵查中就同一問題，前後所述縱有如檢察官所述不相一致情形，自難逕為不利被告之認定。原判決就此未逐一比對、說明，即與判決不載理由之違法情形有間。

又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，仍應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能作為論罪之依據。亦即毒品施用者所稱其向某人購買毒品之供述必須補強證據，係指其供述縱無瑕疵，仍須有其他證據佐證，以擔保其供述之真實性。本件原判決以廖文輝雖曾指述其向被告購買甲基安非他命，並有廖文輝持有之甲基安非他命扣案，然廖文輝就其向被告購買甲基安非他命之次數、地點，乃至扣案之甲基安非他命係何時（次）向被告購得等，前後所述不一，具有瑕疵，認不能遽信；並敘明卷附被告與廖文輝間之頻繁電話通聯及雙方之交誼，何以不能據為廖文輝所述可採之理由。所為證據之取捨及判斷，於經驗、論理法則或其他證據法則，既無違背，自不得任意指原判決採證違法，而據為第三審上訴之適法理由。依上說明，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ