一○○年度台上字第六四五九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：100 年 11 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四五九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官陳亮志上列一人選任辯護人　方伯勳律師李傳侯律師上　訴　人即　被　告　沈玲玉　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台北市○○區○○街136巷15弄31號3樓居台北市內湖區○○○路○段296巷33號2樓選任辯護人　許進德律師被　　　告　楊承浩　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省基隆市○○區○○路704號居台灣省基隆市○○區○○路55巷59號1 樓許慶興　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省屏東縣九如鄉○○村○○路132 巷6號居新北市○○區○○路593巷6弄17號2樓陳賜權　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路90巷8號2樓居台北市○○區○○路2號上列一人選任辯護人　丁福慶律師洪嘉傑律師陳智勇律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八八九四、二二七四０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人陳亮志、上訴人即被告沈玲玉有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於陳亮志、沈玲玉有罪部分之判決，改判變更檢察官部分起訴法條，依行為時連續犯、牽連犯規定，從一重論處陳亮志依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；沈玲玉依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一）。又以在「中崙加油站停車場」登記證申請，及「內湖加油站停車場」核發停車場登記證二事件，沈玲玉與被告楊承浩被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂與其他不正利益，及刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書等罪嫌；被告陳賜權被訴涉犯貪污治罪條例第十一條之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂與其他不正利益，及刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書等罪嫌；被告許慶興被訴涉犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌。經審理結果，認彼等被訴此等部分之犯罪，均不能證明，因而維持第一審關於諭知其等被訴此等部分均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審關於此等部分之上訴。固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，除應記載裁判之主文與理由外，並應記載犯罪事實，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。原判決事實欄壹之二、三謂陳亮志為隱匿其貪污所得財物，提供其子即不知情之陳烽威在台北富邦銀行之000000000000號帳戶，供石金福依約將如附表所示之款項，以無摺存款或匯款方式存入該帳戶內，而直接圖利自己及洗錢。然原判決並無所謂附表之記載，就所犯圖利與洗錢罪而言，與未記載犯罪事實無異，自屬可議。㈡、證人石金福於第一審審理時證稱：「在市政府服務中心就談到他（指陳亮志）有些已經發過文的文件可以提供給我，就是說可以跟管委會去接洽……之後有發文之後，有副本回來他辦公室的時候，他就會要我去辦公室影印他回來的副本或是要我抄地址，抄大樓的地址……」等語（見一審卷㈡第二二０頁）。而原判決亦謂「陳亮志將其行文台北市各機械停車設備管理負責人，通知渠等按期實施安全檢查，並申報主管機關查核之文書，交付予石金福影印或抄錄，洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息予石金福，俾供石金福與業主聯繫，使石金福取得安全檢查之業務」。如果均無訛，所指之「文書」是否係台北市政府已經發文通知各機械停車設備管理人之文件？若然，各該通知之文書，苟非機密文件，既已發文通知，是否仍屬國防以外應秘密之文書，尚非無疑。原判決未予釐清，遽認陳亮志觸犯洩漏國防以外秘密罪，尚嫌速斷。㈢、原判決說明公訴人及沈玲玉對證人許碧芬、吳志遠於調查、偵查中之供述，均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認有證據能力，而採為沈玲玉論罪之依據。不僅與沈玲玉及其辯護人在第一審及原審均表示許碧芬、吳志遠在審判外調查、偵查中供述無證據能力之卷內資料（見一審卷㈠第一四八頁、第一七四頁背面、一七五頁正面，原審卷㈡第一六五頁正面、第一七六頁正面）有不相符之矛盾；且未說明各該審判外陳述，如何符合傳聞例外而有證據能力之理由，亦嫌理由不備。㈣、原判決事實欄貳謂：民國九十四年九月間，夏合有限公司（以下簡稱夏合公司）負責人許碧芬，因恐該公司所經營台北市○○區○○街六十五號對面「天玉停車場」、士林區○○○路○段八十一巷二號空地「天母停車場」及大安區○○街一三五巷三十三號旁空地「民生站停車場」（起訴書誤載為「瑞安停車場」）之登記證無法如期於同年九月二十二日以前核發，將導致地主無法辦理地價稅減免，遂經由楊承浩介紹轉請沈玲玉幫忙……嗣沈玲玉通知許碧芬上揭停車場登記證業已核准，許碧芬隨即於同年月十三日下午將新台幣（下同）四萬元交予夏合公司經理吳志遠，指示其前往台北市停車管理處（下稱停管處）領證並交付賄款，吳志遠隨即於同日前往停管處後方停車場，將四萬元賄款交予沈玲玉，並自沈玲玉處取得上開停車場登記證核准資料。然就台北市政府發給「民生站停車場」（原判決第十五頁理由貳之四誤載為「瑞安站」停車場登記證）之函稿以觀，該函經停管處處長鄭俊明於九十四年九月十三日下午十七時四十分決行，九月十四日十二時十六分由張武龍校對，隔日（十五日）才交監印江元結發文（見本院九十九年度台上字第三０四六號卷第四０頁）。則吳志遠有無可能於同年月十三日下午即經由沈玲玉取得該停車場之登記證，抑或其他何種相關資料，即非無疑。原判決未詳加勾稽釐清，遽為前開認定，亦有應調查之證據而未予調查及理由欠備之違失。㈤、許慶興於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問時稱：其負責審查中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所提出申請之停車格數與實際之停車格數是否相符，如果申請案核准後車位有變更者，停管處承辦人會發文要求停車位變更，其於九十四年九月二十一日（內湖加油站停車場）停車證核發前，曾於九十四年九月十五日中午前往內湖停車場勘查一次，發現有多七至八個停車格，與中油公司提出之申請書不符，經告訴沈玲玉停車位有多出來，沈玲玉打電話詢問後，告訴伊那是中油員工的停車位；若業主送審之設計圖說與現場實際圖有不符之處，依停車場法規，在審核時就不予核准處分。伊於九十四年九月十五日中午去現場勘查時，沒有帶圖去比對，記得送審的文件是申請一百四十九格停車格，所以根據記憶，勘查該停車場實際劃位的停車格數及相關配置。伊騎摩托車從該停車場民權東路五十六巷的路口進去，看到加油站精品區旁邊及加油槍後面（臨近民權東路五十六巷）空地有多劃停車位，非該停車場送審圖說。伊繼續騎摩托車走到底，看到一長排停車位，其沿著該停車位騎車勘查，編號從141 到189 ，共計四十八格（與民權東路垂直之停車位），係在送審圖說內，然後就從編號189停車位騎回至編號141停車位，再沿著圍籬停車場旁，從圍籬外，只看到編號至128 ，其計算圍籬內共計九十餘格至一百零餘格，總共實際停車位比送審的圖說多出共計約二十餘格停車位，伊便再騎車從民權東路五十六巷路口出去，當時並未注意與編號189 停車位垂直並鄰近民權東路圍牆旁還設有停車位，所以伊當天下午四點多回到停管處辦公室，就問沈玲玉中油內湖停車場有多出二十餘格停車位，要如何處理，請沈玲玉打電話問中油為何現場有多出二十餘格。隔日（九月十六日）沈玲玉回覆伊那停車位是自用的，不是該停車場申請範圍。沈玲玉曾經向同事們表示，凡是有必要節稅之停車場停車證申請案，要在九十四年九月二十二日以前完成核准，以便讓停車場地主辦理地價稅減免，伊於九十四年九月十五日至內湖停車場勘查時，沒有看到該停車場鄰近民權東路圍牆旁，設有編號189至195之停車位等語。於檢察官訊問時稱：去現場看回來後問沈玲玉停車位編號為何那麼多，原來只申請一百四十九個，但其現場看編號到188 停車位。伊確實有請沈玲玉去問中油公司，沈玲玉確實要伊如果可以的話，在九月二十二日之前核准等語。又依台北市調處卷㈡所附內湖加油站停車場勘查之停車位照片影本，確有編號188 號之停車位，且依該卷第三百四十五頁之照片影本所示，停於編號186 停車位之車牌號碼為9271白色汽車，對照該卷第三百四十三頁之照片影本，編號188停車位與編號189號停車位相隔一車道，於編號189 停車位之斜對面。而許慶興於九十四年九月十五日至內湖加油站停車場，既為審查中油公司所提出申請之停車格數與實際之停車格數是否相符而至該停車場勘查，且已知多二十餘格停車位，而其於偵查中所述編號188 停車位，亦有上開卷附之照片影本可稽，參以許慶興於台北市調處稱：九十四年十月十三日與股長即證人尤健成共同帶原送審之圖說至現場比對，查知內湖加油站停車場原申請一百四十九格，卻擅自變更為一百六十八格停車位等語，及尤健成於原審審理時證稱：台北市政府九十四年十月十八日府交停字第9422520300號函所載一百六十八個停車位，所檢查之範圍係經核發之707-1號停車證（下稱707-1號停車證）的範圍，原先申請所附之91使變字第0112號使用執照所核准的一百四十九個停車位計算的結果，裡面有增加一些停車位出來，總共一百六十八個，因為車位數量有變更，但中油公司沒有申請辦理變更，所以函該公司辦理改善，另外當時在看的時候，精品店旁邊還有一些停車位，不在707-1 號停車證核發之範圍內，但有違反建管法令，所以函請建管處去處理等語。足證許慶興於九十四年九月十五日至內湖加油站停車場勘查，確實明知該停車場之實際停車位數與送審之停車位平面配置圖說上所載之一百四十九個不符，以其自述以騎機車方式點數所得知多出之停車位數，與其嗣於九十四年十月十三日與尤健成同往現場再勘查結果多出之停車位數大致相當。又其於上開詢問中，甚且稱其可「對天發誓」其於九十四年九月十五日至內湖停車場勘查時，沒有看到該停車場鄰近民權東路圍牆旁，設有編號189至195之停車位等語，顯然其於九十四年九月十五日勘查當日，並無將原判決理由所載「位於中油商標燈底下之六個停車位（編號189-193、195）併計入之情形，即其已於勘查時知悉現場之停車位較送審之停車位平面配圖所載之一百四十九個較多，且因係沈玲玉為親自交付其，以配合中油公司於九十四年九月二十二日以前辦理該停車場用地之地價稅減免事宜，而於勘查返回辦公室後即告知沈玲玉勘查結果，有上述停車位數多二十餘，與送審之平面配置圖說所列之一百四十九個停車位數不符之情形。至許慶興於九十四年十一月二日台北市調處詢問中所稱：伊騎機車勘查，編號從141到189，共計四十八格（與民權東路垂直之停車位），係在送審圖說內，然後就從編號189停車位騎回至編號141停車位；與其同日詢問時稱多出二十餘格停車位及未看到編號189 停車位等語觀之，或係詢問筆錄誤載其陳述勘查情形時編號「188」停車位為編號「189」，雖當時未能精準計算實際多出之停車位數多少，然所得確知之事實即為其於九十四年九月十五日勘查結果，屬本案所審查之707-1 號停車證範圍之一百四十九個停車場車位數，有變更增加二十餘個停車位之情形，亦即許慶興當時應知內湖加油站停車場內之停車位數確與送審之平面配置圖說所示之一百四十九個停車位數不相符合，且未將九十三年八月十六日工務局核發93使字第267 號使用執照之三十個併予算入其上述多出之二十餘格停車位內。再上開停車位之編號自1起算至編號188，縱跳過凡個位數有「4」之數字，不予編為停車位之編號，則有4、14、24、34、44、54、64、7 4、84、94、104、114、124、134、144、154、164、174、184，計僅十九個編號而已，以原申請停車登記證部分為一百四十九個停車位計算，自「1」開始編號，依序將一百四十九個停車位以跳過上開個位有「4」之數字編號，應至編號168之停車位，即達一百四十九個停車位（149+19=168），何以許慶興於偵查中稱：「其到現場看到編號188 停車位」，且台北市調處卷㈡所附上開照片影本所示亦確有編號「188」停車位？能否謂許慶興於勘查後不知內湖加油站停車場內之停車位編號至 188號，實際停車位數與送審圖說之平面配置圖所載一百四十九個停車位數不符，而僅計算錯誤？況許慶興於台北市調處詢問及檢察官調查訊問時均未陳述其可能計算錯誤，而係謂其勘查內湖加油站停車場後，確有發現該停車場有多私劃增設停車位，與送審平面配置圖說不符之情事，且將勘查後所發現增設停車位一事，告知沈玲玉後，依沈玲玉告知其係自用，而予核發停車證。原判決未察，逕依該停車場停車位之編號跳過「4」，即推斷許慶興計算停車位數目時，有計算錯誤之可能，而為許慶興等有利之認定，亦有未合。況許慶興熟諳停車場登記證申請相關規定，當其勘查結果有停車位數不符之情形，應即向當時內湖加油站之中油公司主管或辦理申請核發停車證之承辦人員詢問，並再勘查點算，或回辦公室後逕向中油公司人員查詢，縱沈玲玉曾辦理相同之業務較久或較熟悉，亦應僅向其請教後，自行向中油公司之承辦人員查詢，豈係由其告知沈玲玉勘查結果後，由非主管亦非共同承辦該業務之沈玲玉打電話向中油公司查詢後，依沈玲玉所告知多出來之停車位係自用的，逕予簽辦核發停車證？原判決對於前開不利於許慶興、沈玲玉之證據，何以不足採，未予釐清論述；復未細究內湖加油站停車場停車位一百四十九個，縱編號跳過個位數「4」號數，以許慶興對其業務之熟悉，及其自述計算之方式與勘查之情形，遽謂許慶興僅停車格計算錯誤，無故意登載不實之犯意，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈥、許慶興於偵查中稱其至現場看到停車位編號188後，並未看見編號 189-193、195之停車位。參以台北市調處調查詢問時陳賜權稱：伊自十五日接獲沈玲玉、楊承浩的電話通知，表示如有人稽核現況與圖說不符之部分，要求伊及加油站值班人員做不實之陳述，稱該部分為員工自用。編號140至188等停車位之設置，係違反建設局及工務局相關規定，因為在九十二、九十三年間，中油公司台北營業處曾向建設局及工務局申請在內湖加油站新建複合式便利商店時，編號140至188等停車位之現址，係被工務局等列為指定之法定綠地帶空地，不得在該址設置任何營運設備，惟中油公司內湖加油站在取得該便利商店之使用執照後，確又私下將該140至188等停車位之法定綠地帶空地，重新劃設停車線及停車位編號，恢復繼續出租該等停車位並收取租金迄今等語；證人即案發時之內湖加油站副站長戴漢明稱：九十三年間，因內湖加油站圍籬裡面停車場之兩個加油大儲槽搬走，所以，該年度又在圍籬裡面增設十七個停車位，在圍籬外已增設八個（含鄰近民權東路之六個停車位，及鄰圍籬外之二個停車位）共計一百七十四個停車位，但前述增設之二十五個停車位，雖經申請但未獲核准，該二十五個停車位均已全數出租並收取租金，鄰近民權東路編號189、190、191、192、193、195等六個停車格，鄰圍籬外之二個停車位為編號 197、198 停車格等語以觀，許慶興於九十四年九月十五日，至現場勘查計算停車格時，是否將中油商標燈底下之189-193、195等六個停車位計入其所稱之超過二十餘個停車位中，殊屬可疑。況許慶興若將盧星宏建築師事務所所繪製之93使字第267 號使用執照之三十個停車位併予審查，計入其所述之超出二十餘個停車位數中，則其當時計算超過一百四十九個之停車位數應非僅二十餘個而已。原判決對戴漢明等前開不利許慶興等人之證詞，未予究明論述，亦有違失。㈦、陳賜權於第一審稱：「我們是把陸國強的平面配置圖拿出來影印後變造，是楊承浩或是沈玲玉幫我撰寫文字，然後我把變造的平面配置圖拿回去中油申請用印後，送回給許慶興申請。我不知道原來的影本沒有經過建築師重新蓋章的話，叫做偽造文書…，我承認當初的影本我有蓋個與正本相符的章，…，這個部分因為我欠缺法律知識所以我願意認罪。」等語，而按「公共停車場應保留百分之二比例做為身心障礙者專用停車位，車位未滿五十個之公共停車場，至少應保留一個身心障礙者專用車位。」身心障礙者保護法第四十八條第一項定有明文。證人尤健成於第一審審理時證稱：「所有申請案是由申請人依照規定填寫相關的表格，然後送到我們停管處，由承辦人依照所送的文件作初步的審核，再到現場作停車位數還有相關設施的確認後，依照程序往上呈」等語。如果無訛，楊承浩、沈玲玉、陳賜權等均知悉內湖停車場應設置殘障車位而未設置，許慶興亦知前往現場勘查時，除計算停車位數外，尚應審查有無設置殘障車位，茍該停車場無設置殘障車位，即不應予核發停車場登記證，而應待改善後始予核發。陳賜權、楊承浩、沈玲玉在陸國強建築事務所製作署名之「內湖加油站停車場平面配置圖」內，填寫「殘障車位」字樣及圖示之所為，能否謂係便宜行事，不負變造私文書罪責？尚待究明，原判決未予釐清論明，遽認陳賜權、楊承浩、沈玲玉三人無行使變造私文書犯行，亦有判決理由矛盾及不備之違誤。檢察官及陳亮志、沈玲玉上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明對陳亮志、沈玲玉不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年十一月二十三日最高法院刑事第四庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十一月二十四日Ｅ

最高法院一○○年度台上字第六四五九號

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