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最高法院一○○年度台上字第六五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第六五號上　訴　人　李明燦 選任辯護人　謝清福律師 上　訴　人　蕭中興 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四五六六、四五六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第七三五七、九三四四號，九十四年度偵字第一三六、一七七００號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係為兩事。 一、李明燦部分： 本件上訴人李明燦上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄並無提及不法給付之原因，且已刪除起訴書所稱：李明燦指示羅坤元將大郁特殊重機股份有限公司（下稱大郁公司）所屬車輛特殊規格資料交予承辦人吳菊，並指示吳菊據此特殊規格訂定招標規範，嗣漢暐貿易股份有限公司（下稱漢暐公司）得標，鍾華昌遂委由李敏忠先行交付新台幣（下同）十萬元予李明燦等語，顯見原判決認定李明燦並無任何舞弊情事，漢暐公司係依正常程序得標，其得標後所給付李明燦之款項，實非賄賂、回扣，僅係餽贈，原判決依收取回扣罪處斷，有認定事實不依憑卷附證據且適用法規錯誤之違法。㈡帳冊所載六十萬元，無法證明送李明燦十萬元、二十萬元。比對鍾華昌與李敏忠之證述可知，李敏忠確向鍾華昌拿六十萬元，但僅給李明燦十萬及二十萬元，且依公司帳簿記載，亦無任何行賄款項，身為職員之李敏忠不可能自付該款。依鍾華昌之證述，佣金乃是公司慣例，由李敏忠決定，伊會觀察給付等語，可知並無回扣一成之約定，亦無行賄之情形。原判決對上述有利李明燦之供述，何以不足採取，隻字不提，有判決不備理由之違法。㈢原判決已認定三十萬元非李明燦協助訂定招標規格或批准延期交車之對價，非賄賂或回扣甚明。但事實欄又認定犯回扣罪，有事實與理由矛盾之違法云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定李明燦有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於李明燦部分之科刑判決，改判仍論處李明燦犯購辦公用器材收取回扣罪刑（處有期徒刑五年三月，褫奪公權四年）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於李明燦否認有上開犯行，辯稱：「三十萬元不是回扣，是李敏忠拿給我，要我交給鄉公所主計吳沃濤，一次十萬元、一次二十萬元，錢不是我要的」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合李明燦及證人李敏忠、鍾華昌、呂玲惠之供述，並斟酌卷附台北縣三芝鄉（已改制為新北市三芝區）公所清潔隊簽呈、勞（財）務估價單、購置二五立方米密封式垃圾車招標規範、招標補充說明、台北縣政府民國九十年一月十日九０北府財管字第０一五一五五號函、三芝鄉公所與漢暐公司簽訂之財物購置合約書、九十年八月十七日開標紀錄表、大郁公司暫付款帳冊等證據，及參酌李明燦坦承有收受李敏忠交付之現金三十萬元等情，認定李明燦有本件罪行。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依李敏忠片面之證詞而為判決，自不能指為違法。而對於上訴意旨所指大郁公司帳冊係記載六十萬元，何以認定李明燦所得回扣之金額係三十萬元等情，原判決亦已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（見原判決第十一至十三頁）；且由鍾華昌之證述，佣金乃是公司慣例，由李敏忠決定，伊會觀察給付等語，尚難推論並無回扣之約定。是原判決尚無上訴意旨所指判決不備理由之違法。又所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之購辦公用器材價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。是「回扣」並不以公務員違背職務行為為必要。本件原判決係認定：「……。緣三芝鄉公所於九十年間，編列預算五百五十萬元，擬採購一輛二十五立方米密封式垃圾車；鍾華昌於得知此事後欲爭取得標，即指派李敏忠負責處理接洽。李敏忠乃於九十年八月十七日開標前之某日，與當時之三芝鄉鄉長李明燦聯絡見面，李明燦竟基於購辦公用器材時收取回扣之犯意，與李敏忠約定若鍾華昌經營之公司在本件採購案得標，李明燦即可取得回扣三十萬元，李敏忠向鍾華昌回報後，鍾華昌亦同意給付李明燦回扣之事。嗣上開垃圾車採購案於九十年八月十七日開標，由漢暐公司以四百九十三萬元得標，李敏忠即於開標後數日，前往三芝鄉公所鄉長辦公室與李明燦見面，將現金十萬元交給李明燦作為回扣，復於九十一年二月二十七日某時，在台北縣淡水鎮電信局附近，將剩餘回扣款項即現金二十萬元交給李明燦，李明燦共計取得回扣三十萬元」等情（見原判決第四、五頁），並非認定系爭三十萬元為李明燦協助訂定招標規格或批准延期交車之對價，是原判決既認定上述款項係屬回扣，其論上訴人以犯購辦公用器材收取回扣之罪，適用法律自無違誤。上訴意旨漫言原判決認定系爭三十萬元為李明燦協助訂定招標規格或批准延期交車之對價云云，而指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為指摘，難認適法之第三審上訴理由。又李明燦於警詢或偵查中已坦承於投標前有與李敏忠見面，李敏忠並交付一些資料，李明燦並要求李敏忠自己去擺平外面擬參與投標之廠商，且提及回扣之事，事後並收取三十萬元等情（見第九三四四號偵查卷第四九四至四九九頁）；而依證人楊浩宏所證，鍾華昌有找健益汽車工業股份有限公司（下稱健益公司）參與陪標（見第九三四四號偵查卷第四三六頁反面、第四四一頁），並有健益公司參與投標之標單在卷可稽（見同上偵查卷第一五四至一六一頁），則李明燦收受之款項自屬廠商因不法原因所為之給付。原判決雖就何以給付回扣之不法原因疏未詳加認定而有瑕疵，但於判決本旨不生影響。其他上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見，恣意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 二、蕭中興部分： 本件上訴人蕭中興上訴意旨略稱：㈠證人王子亨業經國防部最高軍事法院九十五年度上重訴字第九號判決無罪確定，認定其並無與蕭中興共同綁標之情事。由該判決意旨可知：系爭警示燈並非規格綁標之物；不能僅以蕭中興有交付NISSAN車型規格予王子亨，即謂彼等有犯意聯絡；蕭中興之PDA 內容及劉若萍記事簿，亦不足以證明彼等有從事綁標、圍標之犯意聯絡。原判決竟認定王子亨有與蕭中興共同綁標之事實，就王子亨部分之認定乃違背確定判決之既判力，而有違背法令。㈡網路商品乃人人皆得由網路購得，顯非政府採購法之綁標之客體，原審竟將之列為綁標客體，適用法規顯有錯誤。又因網路搜索結果會因搜索引擎或搜尋期間之不同，而有不同，原審僅憑其搜尋之結果論斷，調查程序即有未合。且審判長並未提示搜尋結果之書證供蕭中興答辯，卻於判決理由中引用，認定蕭中興所辯不足採，明顯剝奪蕭中興訴訟防禦權，而有未經合法調查證據之違背法令。㈢系爭規格之警示燈國內處處可購得之事實，業經蕭中興提出國內廠商出售閃光警示燈之網頁銷售資料為證。且鍾榮昌調查中亦自承蕭中興曾交付有關警示燈之下載網路資料等語，其於警詢中證稱伊在網路上找不到符合此規格之活動警示燈等語，乃受限於其英文能力使然，該產品確係任何人均得於網路購得。原審對上開有利之證據置若罔聞，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違背法令。㈣由台灣區車輛工業同業工會九十四年六月十三日（九四）台車工字第九四二二四號函覆稱：「……本會無法確認是否國內所有生產該警示燈之廠商均已加入本會，故無法確認有關主旨之警示燈在國內有無可能獲得，也無法了解閃頻最多次數為何廠牌，至於國外有無類似規格及其廠牌更無法獲知」等語，可知該函文並無從推論出國內全然無可購買之事實，原審卻引為證明國內無法購買之依據，顯有判決認定事實與證據不符之違背法令云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定蕭中興有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知蕭中興無罪之判決，改判論處蕭中興共同犯以非法之方法，使廠商無法投標未遂罪刑（處有期徒刑一年，併科罰金八十萬元，減為有期徒刑六月，併科罰金四十萬元；有期徒刑如易科罰金，以九百元折算一日，併科罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。）均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於蕭中興否認有上開犯行，辯稱：「警示燈人人皆得在網路及國內可購得，並非特殊規格」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又公訴意旨另以：蕭中興與公務員王子亨，共同基於收取回扣之犯意聯絡，由王子亨配合蕭中興以前開「機動雙燈式警示燈」綁標，以便蕭中興得以向鍾華昌收取回扣（佣金），嗣鍾華昌於九十二年七月十八日得標後，分二次將佣金三百六十七萬元交給蕭中興，因認蕭中興此部分收取佣金之行為係與王子亨共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材收取回扣罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，並以公訴人認此部分與上開論罪科刑之部分事實，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。查採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合蕭中興及證人鍾華昌、鍾榮昌、王子亨之供述，並斟酌卷附海軍後勤司令部九十二年五月二十三日公開招標公告、「20T 傾卸車」需求規範、裕益公司九十二年五月二十日高直營（九二）字第九二０一七號函、九十二年五月二十三日高直營（九二）字第九二０二０號函、岸工處九十二年五月二十八日（九二）瀚工字九二００一號電傳表、海軍後勤司令部九十二年六月六日公開招標更正公告、台灣區車輛工業同業工會九十四年六月十三日（九四）台車工字第九四二二四號函等證據，認定蕭中興有本件罪行。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而審理事實之刑事法院，應自行調查並自由判斷取捨證據，以為事實之判斷，不受其他共犯另案確定判決之拘束，即刑事法院為與另案相異之判決，非法所不許，從而對另案判斷事實所持理由，自無予以指駁之必要。是上訴意旨㈠所云，係專憑己見而為爭論，自非適法之第三審上訴理由。又原判決就蕭中興所辯：警示燈人人皆得在網路購得、國內處處可購得，並非特殊規格云云，如何認不足採，亦據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第十八至二二頁）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。另原審於九十九年八月十日公開審理時，審判長確有就警示燈網購網頁及國內廠商出售閃光警示燈之網頁銷售資料提示並告以要旨，以供蕭中興答辯，蕭中興並有表示意見，此有該審判筆錄可稽（見原審卷㈢第一七一頁反面、第一七二頁），蕭中興漫言原審未提示該網路搜尋結果之書證供其答辯，剝奪其訴訟防禦權云云，已與卷證資料不合；且審判長縱未提示該網路搜尋結果之書證供蕭中興答辯，惟原判決已說明蕭中興於偵查中供稱：伊與鍾榮昌配合競標本件傾卸車採購案，但因伊不相信鍾榮昌及鍾華昌二人，為了保障權益，伊遂於需求規範中加入機動雙燈式警示燈之規格，藉此一方面綁標，一方面防止鍾榮昌等二人毀約等語（見原判決第十九頁第二一至二七行）；復自承：伊把機動雙燈式警示燈加入需求規範予以綁標，因為警示燈規格特殊等語（見原判決第十九至二十頁）；鍾榮昌證稱：中壢市專門生產警示燈的老闆向伊表示，國內找不到系爭活動式警示燈規格，伊在網路上也找不到有符合該規格之警示燈等語（見原判決第二十頁第十七至二一行）；且本件採購案一經裕益公司提出異議後，王子亨即同意變更該警示燈規格等情，堪認系爭警示燈規格特殊，國內並非處處可購得等情，應屬真實可信。是縱除去該網路搜尋結果之書證，原審仍應為同一事實之認定，亦不影響本件判決之本旨，上訴人執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又蕭中興既供稱：伊沒有告訴他們（鍾榮昌、鍾華昌）這個燈怎麼買，伊用這個方式預防鍾榮昌等二人毀約，以保證伊可以拿到顧問費等語，則蕭中興自無主動告知鍾榮昌、鍾華昌該警示燈之購買資訊之理，故蕭中興交付有關警示燈之下載網路資料，必係肯定鍾榮昌等二人無從由該網路資料尋得其他購買管道，益證系爭警示燈並非隨處可購得，是縱蕭中興提出國內廠商出售閃光警示燈之網頁銷售資料，鍾榮昌亦自承蕭中興曾交付有關警示燈之下載資料等情，均不足以動搖原判決之結果。再者，台灣區車輛工業同業工會九十四年六月十三日（九四）台車工字第九四二二四號函係稱：「經詢問本會相關會員廠後，得知本會會員廠中並無生產高輝性高頻閃光警示型，每分鐘可閃四百八十次以上之機動雙燈式警示燈。另據本會相關會員廠告知，國內生產之一般警示燈閃頻最高次數約在每分鐘一百七十至二百次之間，惟本會無法確認是否國內所有生產該警示燈之廠商均已加入本會，故無法確認有關主旨之警示燈在國內有無可能獲得，也無法了解閃頻最多次數為何廠牌，至於國外有無類似規格及其廠牌更無法獲知」等旨，則原判決參酌蕭中興、鍾華昌、鍾榮昌所述，認定其時國內並無生產每分鐘可閃四百八十次以上之機動雙燈式警示燈，且在國內市面上亦買不到該規格警示燈，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並無違背。上訴意旨漫言原判決違法，顯亦非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，蕭中興之上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 一 月 六 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 登 照 法官 徐 昌 錦 法官 許 錦 印 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十二 日m