最高法院一○○年度台上字第六六二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六二一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳明義

選任辯護人

林鴻駿律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一八五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三九０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告吳明義有其事實欄所載多次對於違背職務之行為，收受不正利益犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權八年），固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。又認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決於事實認定被告基於收受不正利益之概括犯意，明知（改制前）高雄縣燕巢鄉○○段第二九八號土地為都市計畫工業區土地，設置汽車運輸業停車場面積不得超過該區總面積百分之三十，該車位無法通過交通部公路總局高雄區監理所（下稱高雄區監理所）實地勘驗之正常審查程序，竟違反設置汽車運輸業停車場面積不得超過該區總面積百分之三十之規定，而予通過停車位之申請，並收受鄭志強等人交付之空白同意書、同意撥借使用書，因而獲得如原判決附表四（編號

四、六、十除外）運輸業者所給付相當租金之款項新台幣（下同）六十四萬八千元等情（原判決第五至六頁）；理由則敘明係依憑台灣省政府建設廳民國八十八年六月七日八八建四字第○四一○○八號函暨會議記錄、高雄區監理所八九高監㈢字第八九三○四二二號函暨所附汽車運輸業申請設置停車處所申請表、土地借約書及高雄縣政府八十九年六月十二日八九府建都字第九七五六八號函暨土地所有權狀、地籍圖謄本、土地登記謄本資為論據（見原判決第二○、二一頁）。惟都市計畫法台灣省施行細則原由前台灣省政府於六十五年二月十六日以（六五）府建四字第一○二七五號令發布施行，八十八年間為配合精省，於八十九年十二月二十九日由內政部以（八九）台內營字第八九八五四六八號令重行訂定發布，新法制訂後，舊法即於九十一年一月一日發布廢止，其間並歷經多次修正。本件原判決以被告核准高雄縣燕巢鄉○○段二九八地號土地，違反都市計畫法台灣省施行細則第十九條規定，而為被告不利之認定，然被告於八十九年六月二十七日核准使用之上開二九八地號土地，依行為時（八十八年六月十六日）有效之都市計畫法台灣省施行細則第十九條及第十八條第三項，並未規定汽車運輸業停車場面積不得超過該區總面積百分之三十，原判決認定被告違反上述規定，已有適用法規不當之違法；且稽諸卷證資料，似無原判決所指「台灣省政府建設廳八十八年六月七日八八建四字第○四一○○八號函暨會議記錄」，原審一○○年一月五日審判筆錄亦未記載此項書證之調查程序，原判決逕以該函文暨會議記錄作為被告不利之證據，其採證亦屬違法。至其餘所援證據，既未見「設置汽車運輸業停車場面積不得超過該區總面積百分之三十」之規定，原判決謂被告就其附表一編號十九、二十之審查違反上開規定云云，亦有調查未盡及理由不備之違誤。（二）貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借租金、餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物為租金等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係。本件被告坦承其原係高雄區監理所人事佐理員，於行為時任職運輸管理課，為職掌汽車運輸業申辦籌設、立案、開業、增車、營業車輛過戶、營業汽車繳銷牌照、汽車替補手續、變更負責人、地址、公司名稱、換發汽車運輸業營業執照或簽證、設置停車處所審查等業務之公務員；而依證人魏鴻麗、楊文聖、洪薛杉、田賢三、張清亮、鍾德騰、李瑞敏、顏美鳳、陳麗琴於法務部調查局高雄縣調查站調查或檢察官偵查中所證，被告係以彼等之瑞聯交通有限公司等大型停車位不足，不符規定，須予補足，並藉機以代辦停車位之租賃為名目，而向各交通公司收取三萬二千元、一萬二千元、三萬元、四萬元、十一萬元、五萬元不等之款項，惟事後均未簽訂租賃契約書，亦未告知所賃租停車位之詳細處所，上開公司亦均未將車輛停放在所賃租之停車位上等語（見他字偵查卷第二八九、二九○、二九九、三三一、三三八、三四六、三四七、三六二、三七五、三七六、三八五、四二○、四二二、四二六、四三六、四三七、四四一、四五一頁）；證人鄭志強且證稱：被告知道所出租之高雄縣燕巢鄉○○路二八六、二九八地號土地並非真正作為各交通公司停放車輛之用，祇是形式上充當審查之用，業者實際上並未停放車輛等語（見他字偵查卷第三○三、三二三、四八二頁）；並有被告將所收受之十一萬元存入（改制前）鳳山市農會之交易明細表可稽（見他字偵查卷第四九九頁）。如果均屬無訛，被告身為設置停車處所審查業務之承辦人員，關於上開公司設置停車處所申請之案件，均須由被告親自負責審查、簽辦及層轉，該項業務為被告職務上之行為，被告竟毫不避嫌主動打電話向各公司表示其停車位不足，對外宣稱其為登記業務之承辦人，可以收費代辦停車位之租賃，從而轄區內之上開交通業者應允付費委託被告代辦「設置停車處所」之申請登記，無非係冀望被告承辦其登記申請案能迅速與從寬審查、簽辦及層轉，於其職務上給予便利，此當為被告所得以明知，故上開業者給付被告之款項，是否係單純之給予被告租金，已非無疑；另依卷附同意書所載，上開二九八地號之停車場係「無價」提供給借用人使用（見他字偵查卷第三四

三、三五八、三八六頁），何以被告竟又收取「租金」？而被告收取上述「租金」，除違背公務員服務法第十四條第一項之規定外，竟未依規定實際履勘現場，即予通過申請，是否非被告違背其職務上之行為假借代辦停車位租賃之名而為變相之索賄，或對於主管之事務，明知違背法令，利用職務機會，圖其他私人不法利益，因而獲得利益，均有待研求。乃原判決未就被告職務行為之內容、上述業者申請設置停車位登記與被告職務行為之關係，被告所收受金錢之數額、被告與業者如何約定、交付款項之時間、地點、被告未點交停車位及業者實際上均未使用上述停車位等其他客觀情形，詳審慎斷，並敘明得心證之理由，僅以交付之財物名義為代辦承租停車位之租金，即逕謂與被告之職務或違背職務行為無關而無對價關係，而為被告該部分不另為無罪之判決，尚嫌速斷，併有判決理由不備之違誤。（三）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。原判決於事實認定被告基於收受不正利益之概括犯意，違背職務，收受鄭志強等人交付之空白同意書、同意撥借使用書，因而獲得運輸業者所給付相當租金之款項六十四萬八千元等情；理由則敘明被告最初收受上開空白同意書時，並非為數紙空白同意書之本身，而係該空白同意書將來代辦租借停車位時，可換取相當租金之利益，故此種犯罪完成後之違法行為，雖該當另一構成要件，但應為最初犯罪之違法性所包攝，而不具獨立評價之可罰性云云，因而為被告有利之認定（見原判決第三九頁）。惟被告倘將收受之空白同意書、同意撥借使用書作為犯罪所用之物，並另實行違背職務之行為，而向多人收取賄賂或不法之財物，其行為之不法內涵即已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。原審未詳為勾稽，以釐清真相，即遽行判決，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告上開部分有發回更審之原因。又原判決其他裁判上一罪及不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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