最高法院一○○年度台上字第六六四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六四四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

李泰安

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月三十日第二審更審判決（九十八年度矚上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第四三七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告李泰安（下稱被告）殺人部分（即起訴書所指民國九十五年三月十七日所為部分，下稱950317案）之判決，改判仍依修正前牽連犯關係，從一重論處殺人罪刑（處有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年），另維持第一審關於被告被訴於九十四年六月二十一日犯詐欺取財未遂、犯妨害火車行駛安全致傾覆罪、殺人未遂等部分（下稱940621案）均諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。固非無見。

惟查：（一）法院組織法第五十八條、第六十二條分別規定：「各級法院及分院各配置檢察署。」、「檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行職務。但遇有緊急情形或法律另有規定者，不在此限。」又依九十五年二月三日增訂之法院組織法第六十三條之一，明定最高法院檢察署設立特別偵查組（下稱特偵組），職司該條第一項第一款至第三款所列舉之案件，所置檢察官直接配屬檢察總長指揮，其得行使之職權包括實施偵查、提起公訴及到庭論告實行公訴等項；並於第四項規定，特偵組檢察官執行職務時，得執行各該審級檢察官之職權，不受該法第六十二條之限制；綜合上開規定，可見除特偵組之檢察官外，檢察官非有緊急情形，祇能在其配屬之審級法院，於所屬檢察署管轄區域內，執行該審級之檢察官職權。依卷內資料，本件原審於前後二次審判期日（九十八年四月二十八日及九十九年七月六日），均係由台灣屏東地方法院檢察署檢察官蔡榮龍到庭實施公訴，而台灣高等法院高雄分院檢察官張其主並未依該署九十八年三月二十四日高分檢守儉字第0980000166號函（原審卷㈠第二六八頁）到庭共同實施公訴，原審所踐行之程序，於法自有違誤。（二）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，即難謂為適法。本件關於被害人陳氏紅琛之死因，原判決事實欄係認定：九十五年三月十七日晚上七時許，李雙全依計畫帶同陳氏紅琛前往台東新站搭車，並於前往搭車途中，在陳氏紅琛不知情之情況下，使陳氏紅琛服下其購得之「意妥明」藥物及飲用酒類，嗣李雙全與陳氏紅琛搭乘當日晚上第九十六車次莒光號火車，該列車於同日晚上九時四十分許在屏東縣枋山鄉○○○路枋起十公里八百零六公尺處，因海側鐵軌遭被告移位錯開，致車頭、第十至第七車等車廂出軌傾覆，李雙全與陳氏紅琛坐於第二車並未受傷，被告趁機登上該列火車，李雙全與被告乃將陳氏紅琛移搬下車，陳氏紅琛於同日晚上十一時二十二分被送至枋寮醫院加護病房，而終因攝入過量「意妥明」藥物及酒精，於翌（十八）日上午零時五十分許突然出現心跳降低之情形，經施以急救措施，仍因肺部大出血，於同日上午二時四十五分許不治死亡等情（原判決正本第五至八頁）；於理由欄內係以法務部法醫研究所九十九年五月十日法醫理字第０九八０００六０一九號及該所（九八）醫文字第０九八一一０一八三六號法醫文書審查鑑定書上載：「一、本案依檢送病歷、檢驗結果及偵查卷宗所載事項，鑑定結果研判如下：㈠依法醫研究所法醫毒物學檢驗：由解剖所採之死者（指陳氏紅琛）心臟血液檢驗結果含Clothiapine 0.209ug/mL，酒精110mg/dL（即0.110%）；以上濃度乃死者經急救時由氣管冒出3000毫升以上血液，且經由大量輸液及輸血（總量估計約5500毫升）治療，濃度遭大量稀釋後之數值……估計死者生前血液中Clothiapine 與酒精血液濃度以最小值推算約為4000毫升稀釋成9500 （5500+4000）毫升，即稀釋約2.375倍……未急救前Clothiapine濃度應遠高於0.496ug/mL。根據文獻資料，Clothiapine治療濃度，血中濃度應為0.01-0.16ug /mL（平均0.046ug/mL），中毒法醫案件為0.022-0.341ug/mL（平均為0.123ug/mL）。測得血中酒精濃度為110mg/dL，以稀釋2.375 倍即推算急救前血中酒精濃度應高於261mg/dL。一般情況下，單獨血中酒精濃度若達300 〔0.3%（W/V ）以上〕，即有造成酒精中毒昏迷或死亡之可能性……六、死亡方式研判：

㈠經司法調查，Clothiapine 為李雙全所購買，欲意令死者陳氏紅琛服用，以遂詐保險金犯罪計畫。而死者無精神病史，應無使用大量Clothiapine之必要。因此研判死者所攝入之過量Clothiapine藥物，為不知情下所攝入或混用酒精飲料之結果。㈡綜合研判，死者之死亡方式為『他殺』」（原判決正本第八十二至八十五頁）。然依卷內資料，國立台灣大學醫學院於九十五年七月二十六日以（95）醫秘字第二一三四號函覆台灣屏東地方法院檢察署，其上載：「1.貴署送達之檢體標示為胸腔血水，其量甚少，僅約 1CC。2.經分析結果發現有七種揮發性物質，其中有乙醛（Acetaldehyde）、丙酮（Acetone）、乙醇（Ethanol）、丙醇（n-Propanol）及其他三種無法確認之揮發性物質。3.本所另採取一位正常人之新鮮血液，以作分析比較，則僅發現有相當微量之丙酮 （Acetone），可見與陳氏紅琛之檢體有差異。4.再將陳氏紅琛檢體作定量分析，發現其乙醇（Ethanol）濃度為12.3mg/100mL，丙醇（n-Propanol）為3.41 mg/100mL。5.由上述，可知該檢體至少含有七種揮發性物質，且由乙醇與丙醇濃度之比率，顯示該檢體之乙醇 （Ethanol）濃度，應屬死後所產生」（九十五年度他字第二五二七號卷Ｆ第二０七至二０八頁）。依該函所載，係認陳氏紅琛遺體所取檢體驗出之乙醇 （Ethanol）為死後所產生，與原判決事實欄認定之係由李雙全於搭車前在陳氏紅琛不知情之情況下，使陳氏紅琛服下「意妥明」藥物及飲用酒類，及上開法務部法醫研究所鑑定所指「研判死者所攝入之過量Clothiapine 藥物，為不知情下所攝入或混用酒精飲料之結果」等情，就死亡原因之判斷基礎似有未合，原審未確切釐清，已有不合。

又被告於原審具狀請求就「意妥明與酒精混合作用，是否會導致肝臟、肺臟、心臟挫傷以及腦部蜘蛛網膜下出血？是否會導致上開器官及胸腔、腹腔大量出血？」、「意妥明與酒精混合中毒，有可能會在服用後一、二小時沒有反應，而在幾個小時後忽然迅速惡化造成出血死亡？」予以調查（原審卷㈢第九七至九八頁），此與原判決就陳氏紅琛死亡原因之認定是否與事實相符，至有關係，被告之聲請，尚非全然無據，自有加以調查、審認之必要。原審未說明何以毋庸調查之理由，遽行判決，自屬速斷。（三）原判決於事實欄認定李雙全與陳氏紅琛坐於火車第二車廂內，被告於案發當日並未搭乘該列火車，係在屏東縣枋山鄉○○○路枋起十公里八百零六公尺處附近埋伏，俟該列火車出軌後，被告趁機登上第二車廂與李雙全會合等情（原判決正本第六至七頁）；於理由欄以證人即警員江育皇於第一審審理中證稱，經其與警員陳志堅依被告所述之騎機車進站之可能路線，勘驗台東知本火車站於案發當日十七時至十九時之監視器錄影像，沒有看到有機車燈光等語；及該日監視器錄影光碟一份等資料，乃認被告辯稱其係於案發當日晚上騎機車前往台東知本火車站搭乘該列火車等語為不足採（原判決正本第三十六頁）。但被告於第一審審理中即以卷內並無案發當日台東知本火車站之監視器錄影光碟，而質疑江育皇之證言，而檢察官亦稱會請鐵路警察局找該份錄影光碟，若有會提供等語（第一審卷㈢第七三一頁反面），惟查遍全卷，似無該份錄影光碟，原判決上揭理由之說明與卷內資料不符，實情如何？究有無該份錄影光碟，原審未予究明，遽行判決，亦有違誤。（四）證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證轉述，乃屬傳聞供述，法院於調查證據，遇有上開傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在，倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，應例外賦予其證據能力；而是否具有可信之特別情況，為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言；故應就供述筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷是否有證據能力，並非以陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。原判決於理由欄以：「證人黃福來（經第一審判處預備殺人罪刑確定）就李雙全（已死亡）與被告李泰安一同前往南迴鐵路枋起七十二公里又四百公尺處破壞鐵軌（即起訴書所指李雙全與被告二人計劃在九十五年三月十五日，破壞該處鐵軌及殺害陳氏紅琛，而涉犯預備殺人未遂罪嫌，下稱950315案，原判決係為不另為無罪之諭知），嗣因故放棄犯案等情所為之證述，為轉述傳聞自原始證人李雙全在審判外之陳述所為證言，屬傳聞之詞；原始證人李雙全既已死亡，雖有供述不能之情形；惟本院（指原審）綜合卷內之資料，認證人黃福來此部分之證詞並無其他補強證據足以證明為真實可信，亦無其他證據得以證明該部分證詞具有可信之特別情況，本院認證人黃福來此部分屬傳聞之證述，不得採為不利被告李泰安論罪之基礎」（原判決正本第十三頁）。就黃福來關於被告有參與950315案所為之證述，認係傳聞證據，固無不合，但竟以該傳聞證據，無其他證據證明為真實可信，而認無證據能力，顯然將證據能力與證據證明力混為一談，依上開說明自有違誤。（五）證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違背法令。依卷內資料，黃福來就940621案、950315案及950317案均證述李雙全曾告知係其邀被告共同參與等語，原判決於950317案（原審判決有罪）理由欄說明：「黃福來因與李雙全係好友關係，李雙全曾邀其參與九十四年五月四日之製造火車出軌翻覆事故、詐領保險給付之犯案計畫，嗣其因良心不安、反悔而中止參與犯罪並自首此部分犯罪，又與其好友之兄即李泰安間並無任何仇怨，衡情，其並無故意虛偽證述有關李泰安亦參與李雙全之製造火車出軌事故、詐領保險給付犯罪計畫之事實，而誣陷李泰安犯罪之動機與必要」（原判決正本第九十四頁）；因而採黃福來此部分證述為被告不利之證據。但就黃福來關於940621案（原審判決諭知無罪）、950315案（原判決說明不另為無罪之諭知）等部分之證述，於理由欄係以：「黃福來既未能配合李雙全實施以破壞鐵軌殺害陳氏紅琛方式詐領保險金之犯行，且李雙全與（應『係』之誤植）被告李泰安之弟，李雙全與黃福來談話時，被告李泰安亦未在場，衡之常情，李雙全殊無將被告李泰安有參與九十四年六月二十一日實施破壞鐵軌殺害陳氏紅琛方式詐領保險金未遂及此部分之犯行告知黃福來而陷被告李泰安不利之理」（原判決正本第一０八至一０九、一一八頁）；因而認黃福來上開二部分之供述，不能作為不利被告之證據。原判決對黃福來同樣內容之供述證據（均由李雙全告知黃福來謂被告有參與，告知時被告並未在場），其取捨證據及其證明力之判斷，前後竟為不同之論斷，其採證難謂無違背論理法則。綜上，應認原判決關於有罪（包括不另為無罪諭知部分）、無罪之上訴均為有理由，又原判決認與有罪部分有裁判上一罪關係之詐欺取財未遂、傷害（火車助理司機吳奇泰受傷）等部分，基於審判不可分原則，亦應一併發回，是原判決全部均撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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