最高法院一○○年度台上字第六九六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九六六號

上訴人

林聖朋

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第五五八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林聖朋未經許可持有扣案具殺傷力之仿COLT廠MK IV 型半自動手槍（下稱扣案槍枝）之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，累犯，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。係綜合上訴人承認於民國八十八年間，在台南市東帝士百貨公司附近，以三千元之價格，向姓名年籍不詳之人購買扣案槍枝，嗣於九十七年三月三十一日晚間十一時十分許，攜帶扣案槍枝及子彈二顆、彈殼四顆，在台南市下營區（改制前為台南縣下營鄉○○○街「百花樓餐廳」二０一包廂內，為警當場查扣等情，暨上揭扣案槍枝及現場查獲照片等證據資料，本於調查所得之心證，逐一論證明確。並敘明：⑴扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑定結果，認定：「一：送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿COLT廠MK IV 型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管為塑膠材質，經裝填適用子彈試射結果，測得彈頭（直徑6.0mm、重量0.88g 之鋼珠）發射速度為120公尺／秒，計算其動能為6.3 焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳／平方公分」，此有該局九十七年五月八日刑鑑字第0970052291號槍彈鑑定書在卷可稽。又按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，殺傷力之相關數據，依據司法院秘書長八十六年六月十一日秘台廳 (二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。此為上開槍彈鑑定書載明無訛。準此，扣案槍枝既經刑事警察局裝填適用子彈試射結果，測得彈頭（直徑6.0mm、重量0.88g之鋼珠）發射速度為120 公尺／秒，計算其動能為6.3焦耳，換算其單位面積動能為22 焦耳／平方公分，依上開司法院秘書長函釋示，及日本科學警察研究所之研究結果，已足以穿入人體皮肉層，自具有殺傷力。⑵再由法務部調查局（下稱調查局）九十七年七月二十二日調科壹字第09700281990號鑑定通知書及刑事警察局九十九年十一月八日刑鑑字第0990145277 號函，可知扣案槍枝先送請刑事警察局鑑定時，當時該槍枝之塑膠槍管係暢通，且可供直徑6mm 彈丸通過，經以動能測試法鑑定，實際裝填適用子彈一顆試射結果，測得彈頭（直徑6.0mm、重量0.88g之鋼珠），發射速度為120 公尺／秒，計算其動能為6.3焦耳，換算其單位面積動能為22 焦耳／平方公分，由於試射時子彈於爆炸時產生高溫、高壓，致槍枝之塑膠槍管彈室周緣及前端產生熔融及破碎等情形，故該槍枝其後送請調查局鑑定時，僅能裝填直徑約4mm 球形彈丸通過射出。是以刑事警察局鑑定結果與調查局鑑定結果，雖就扣案槍枝適用子彈直徑不一，惟係因刑事警察局實際裝填適用子彈（直徑6.0mm、重量0.88g之鋼珠）試射時，子彈於爆炸時產生高溫、高壓，致槍枝之塑膠槍管彈室周緣及前端產生熔融及破碎，致目前該槍枝已無法通過直徑約6mm球形彈丸，惟其槍管彈膛前端仍可裝填直徑約4mm球形彈丸通過射出等情，二者鑑定結果並無扞挌之處。⑶依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，固經刑事警察局於上開槍彈鑑定書說明綦詳，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第八條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問。又依據日本科學警察研究所機械第二研究室長內山常雄所著「けん銃事件搜查における銃器鑑識の役割」一文可知，其依手槍射擊功能及發射子彈的威力、依手槍發射後遺留殘跡推定手槍種類及特定發射槍枝、判別射擊者、推定射擊距離，並參考加拿大、德國、英國等外國文獻資料綜合分析研究結果，認定槍枝射擊彈丸之單位面積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，此有該篇論文附卷可參（見原審卷第四十九至六十三頁），認日本科學警察研究所上開研究方法客觀公允，非僅以能否穿入日本人之人體皮肉層為唯一判斷依據，是該局認定單位面積動能達20焦耳／平方公分足以穿入人體皮肉層之標準，足供作為我國認定對人體具有殺傷力之參考依據，且較我國刑事警察局以活豬射擊之單位面積動能24焦耳／平方公分，足以穿透豬隻皮肉層之標準更為可採，上訴人之選任辯護人謂，日本科學警察研究所之研究結果，不適用於我國，應以刑事警察局射擊活豬皮肉層之標準云云，洵非可採各等情。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。上訴意旨略以：㈠、原判決引用日本科學警察研究所機械第二研究室長內山常雄所著「けん銃事件搜查における銃器鑑識の役割」一文及該文所參考之加拿大、德國、英國等外國文獻資料，均未經原審提示予上訴人及其辯護人，給予對該證據資料表達意見之機會，顯有調查職責未盡之違法。又該文中所取得之數據顯係推論而來，並非對人體實際試射實驗，其所參考之外國文獻亦無從判斷是否曾從事實際試射實驗。此外，日本科學警察研究所之研究結果，認定彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分足以穿入人體皮肉層，然因日本地處寒帶其人體皮肉層之彈性及韌性亦較地處亞熱帶之台灣為差，倘如考量上開因素應以刑事警察局對活豬作射擊測試所得彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮肉層之結果，較為可採，故本案彈丸單位面積動能達22焦耳／平方公分之扣案槍枝並不具殺傷力。再者，扣案槍枝依日本科學警察研究所之研究結果有殺傷力，然依刑事警察局之試射標準則無殺傷力，依罪疑有利於被告原則，應認扣案槍枝並無殺傷力。

上訴人業已具狀指出，原判決未說明不予採納之理由，顯有判決理由不備之違法。㈡、本件不論係調查局之鑑定、抑或係刑事警察局之鑑定，均稱扣案槍枝係「遊戲類槍枝」、「未經改裝改造」、「結構強度有限」、「不能發射制式槍彈」、「其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈是否經過改裝暨其改造情形而定，如是否加裝金屬彈頭、有無添裝發射火藥等」、「槍管為塑膠材質」、且均稱上訴人遭查扣所使用於槍枝之子彈係「無法擊發，認不具殺傷力」，以上足證上訴人主觀認知該槍枝乃屬玩具而無殺傷力，故不具持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之故意。又上訴人所稱攜帶扣案槍枝是想作為防身之用云云，係指於必要時可取出該玩具手槍冒充真槍以嚇阻他人而達防身目的而言，原判決遽認上訴人具持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之故意，實無理由，顯有判決不備理由之違法等語。然按：審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

卷查本件採為判決基礎之刑事警察局九十九年十一月八日刑鑑字第0990145277號函（含所附日本科學警察研究所機械第二研究室長內山常雄所著「けん銃事件搜查における銃器鑑識の役割」一文及該文所參考之加拿大、德國、英國等外國文獻資料），業經審判長於審判期日對上訴人及其選任辯護人提示並告以要旨，有審判筆錄載明可稽（見更㈠卷第六十六頁）。次依審判筆錄所記載，審判長踐行調查證據之程序時，上訴人及其選任辯護人對於審判長詢以對於該項文書之意見後，非但未抗辯不了解文書要旨，且進而就該項文書之證據力為實體上之爭辯（見同上卷第七十頁背面），並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法，自不得執為上訴理由。其餘上訴意旨，經核係仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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