最高法院一○○年度台上字第七一六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七一六○號

上訴人

許家銘

選任辯護人

林長振律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第四七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第二三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、證人謝明勳於第一審作證時，曾提出其警詢時遭非法取供，陳述非任意性之抗辯，而審判長雖當庭勘驗民國九十七年九月十七日之偵訊光碟，並諭知「勘驗結果發現證人謝明勳甚至對檢察官的訊問還會做補充陳述，完全出於自由意識。」但未調查該證人於警詢中之陳述是否具備任意性，而逕以謝明勳警詢中之陳述，作為認定上訴人許家銘犯罪事實之證據，顯違證據法則。㈡、上訴人於原審聲請傳喚證人李忠和，證明原判決附表編號二部分，實係上訴人向謝明勳購買第二級毒品甲基安非他命等情，原審於傳、拘該證人無著後，未再依職權函查戶籍或向其他有關機關調查，即逕行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、證人王俊能、謝明勳審判中之陳述與警詢中之陳述，大相逕庭，彼等警詢中之陳述，未具可信之特別情況，原判決卻認彼等警詢中之陳述具有證據能力，並採為認定上訴人犯罪之證據，違背證據法則。㈣、證人楊琳盛、王俊能、謝明勳於檢察官偵查中之陳述，係附和渠等警詢中之陳述，實難擔保其真實性，且與卷附之通訊監察譯文內容，形式上亦不相一致，顯有不可信之情況，則彼等偵查時之陳述，應無證據能力，原判決採為判決基礎，自屬違背法令。㈤、楊琳盛、王俊能、謝明勳等人之陳述，與本案犯罪事實確有重要關係，為擔保陳述之真實性，實有將該等證人送測謊鑑定之必要，原審未依上訴人聲請為測謊鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、原判決未遵守無罪推定原則，而以推論之方式，認定上訴人有其附表所示五次販賣甲基安非他命之犯行，有悖刑事訴訟法證據裁判主義原則云云。惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如其附表所示販賣第二級毒品各罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；楊琳盛、王俊能、謝明勳均無測謊之必要；李忠和經依址傳、拘無著，已屬不能調查；楊琳盛、王俊能、謝明勳偵查中之陳述，均具證據能力，彼等警詢中之陳述，未具證據能力，但得採為彈劾之證據；上訴人販賣甲基安非他命予楊琳盛、王俊能、謝明勳，具有營利之意圖。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查謝明勳於第一審作證時，雖否認向上訴人購買甲基安非他命，並稱其警詢及偵查中陳述之內容，係配合警察辦案而陳述云云，但未主張有遭警刑求逼供、違反其任意性之情事，而審判長當庭勘驗九十七年九月十七日之偵訊光碟，勘驗結果「發現證人謝明勳甚至對檢察官的訊問還會做補充陳述，完全出於自由意識。」（見第一審卷第一二○頁）而謝明勳於警詢中之答問內容，核與其偵查中之陳述內容，尚屬一致（見警卷第二十八頁、偵查卷第十七頁），其於偵查中並稱：在警局所製作之筆錄實在，沒有遭刑求或不法待遇等情（見偵查卷第十七頁）。上訴意旨指謝明勳於警詢時遭非法取供，陳述非任意性云云，尚非有據。又原判決已敘明楊琳盛、王俊能、謝明勳警詢中之陳述，雖無證據能力，不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，用來爭執或印證上訴人、證人陳述之證明力（見原判決第七頁）。原判決引據楊琳盛、王俊能、謝明勳警詢中之陳述，係用以彈劾印證彼等陳述之證明力，並非直接以之作為認定上訴人犯罪之證據，此部分採證法則之運用，於法並無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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