最高法院一○○年度台上字第八八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八八二號

上訴人

賴建維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二００九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第九０九一、一一五五七、一二一七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人賴建維販賣第三級毒品一罪刑，及依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人販賣第三級毒品五罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例第四條第三、四項之販賣第三、四級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出，或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此營利意思之目的條件，除應於事實欄內為詳實之記載外，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論上訴人以販賣第三、四級毒品罪，並未於事實欄內就其是否具有營利之意思為明白記載，亦未於理由欄內說明其具有營利之意思之證據，自有判決理由不備之違法。（二）、原判決理由謂在上訴人住處查獲之第四級毒品勞拉西泮五顆（淨重零點四七八七公克，驗餘四顆，淨重零點三八三八公克），非屬毒品危害防制條例第十八條第一項所定應沒收銷燬之違禁物，亦非供本件犯罪所用，均不予宣告沒收（見原判決第九頁）。然同條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重二十公克以上者，同條例第十一條第五項、第六項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。原判決就查獲之上開第四級毒品，未依上開刑法之規定，宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決事實一之㈣記載：由「樂芳平」匯款新台幣（下同）三千五百元至蔡阿雲所有國泰世華商業銀行帳戶或盧怡伽所有台新國際商業銀行帳戶，事實一之㈥記載：由「賴國禎」匯款三千元至相同帳戶等語，所載「樂芳平」為「徐匯」、「賴國禎」為「劉宥讓」之誤載，於更審判決時應予更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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