最高法院一○○年度台上字第八九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八九四號

上訴人

江玟諭

選任辯護人

葉海萍律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度重少上更㈡字第一八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人江玟諭部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑五年）；固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」所謂「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前與審判中不一致之陳述的心證理由，始為適法。原判決於理由欄以共犯鍾國平於警詢時之供述，經第一審及原審查證結果，並無非法取供之情事，所為陳述較能接近事實，因認鍾國平於警詢時之供述具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力（原判決正本第四頁）；未予區別「任意性」與「具有較可信之特別情況」之不同，且將證據能力與證據證明力混為一談，遽採鍾國平於警詢中之供述為判決之證據（原判決正本第六頁至第七頁），自有適用法則不當之違法。（二）原判決於理由欄以上訴人否認有本件共同連續加重強盜之犯行，辯稱案發當時伊雖在場，但不知他們（指鍾國平與邱顯淳、何孟其、劉人豪、蔡紹帆、彭俊賢、張俊偉，均經原法院前審判刑確定，下稱鍾國平等）要做何事，看見他們毆打告訴人（被）嚇到，表示要回家，但鍾國平不讓伊離開，且當時已半夜，伊不敢一人走，當天只是要跟朋友去夜遊、吃宵夜，沒有要跟他們共同搶劫等語，然鍾國平於警詢中供稱係其提議強盜，沒有持鐵棒者在旁把風等語，於原法院前審亦供稱上訴人有參與本件三次強盜等語，而上訴人坦承案發當時在場，其於目睹鍾國平等第一次持械暴力行搶，豈有不知係在強盜他人財物，果上訴人無犯罪之意思，何以不逕行離去，仍於鍾國平等為第二次、第三次犯行時在場？又上訴人於警詢雖供稱不知鍾國平等強盜何財物及如何分贓，惟不知強盜所得之財物、不知如何分贓、未實際動手參與強盜財物、未分得贓物，並不能即認上訴人並無共同強盜之犯意。至證人何孟其雖於原審證稱上訴人於第一件案發後有說要回家，但鍾國平不讓其等二人回家等語，惟亦證稱案發現場在上訴人住家附近等語，顯見上訴人如發覺鍾國平等第一次強盜行為後，確有回家之念頭，應無仍由何孟其載其至第二、三次強盜之現場，而不急欲脫離鍾國平等之理（原判決正本第八頁至第十頁）；因而為上訴人不利之認定。依上，原判決係以鍾國平於警詢中供稱其提議強盜而認上訴人雖未參與下手實行強盜行為，亦未分得贓物，但因其在場，對本件強盜有犯意之聯絡而為不利上訴人之認定。但依卷內資料，何孟其於警詢係供稱：「我不知道他們為何會搶劫別人的錢，我祇是無聊騎機車載我女友（指上訴人）與他們一起閒逛，我不知道他們為何會搶錢」、「是因為當時心情不好，看他（指徐勤益）不順眼，看到鍾國平他們打人搶劫，一時也參予（與）」等語（第一審少護字卷㈠第九頁），於原審證稱：「（你當天剛開始是否約被告《指上訴人》出去出《吃》消《宵》夜？）是的」、「（第一件搶案發生前，鍾國平有無向被告說要去搶？）沒有。我們原本要去吃宵夜，在土地公廟遇到邱顯淳他們，他們說要出去玩，我就跟他們去了」、「（這三件案發當時，被告人在哪裡？）都在摩托車上」等語（原審卷第五十九頁至第六十頁）。上開供述與鍾國平於警詢所供事先其有提議強盜云云，顯不相符。究鍾國平與何孟其之供述何者可取？鍾國平於事前是否有提議？上訴人是否在場而同意？此與認定上訴人是否事先知情及對於本件三次犯行是否有犯意之聯絡至有關係，原審未傳喚鍾國平及其他共犯，予以調查釐清，遽行判決，復對何孟其上開供述未說明不足採納之理由，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又依原判決事實之認定，上訴人於本件前並無不良之素行，本件三次強盜係在同一日之上午零時三十分許至一時三十分許之間，上訴人係由何孟其負載而在現場，並未參與毆打被害人及強盜財物，亦未分得贓款；倘屬無訛，案發當時上訴人剛滿十四歲（十四歲又一個月餘），依其素行、智識程度、客觀之犯罪行為及主觀之惡性等犯罪情狀，其是否有顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事？本院前次發回即予敘明，案經發回，應切實注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

ｍ