最高法院一○○年度台上字第九一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九一五號

上訴人

黃上豐

選任辯護人

陳旻沂律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月三十日第二審更審判決（九十九年度矚上重更

㈠字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一一０六、一一０七、一一０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃上豐前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、預備強盜案件，經法院判處罪刑，嗣經減刑並就減得之刑定應執行刑執行完畢，復因其母溫玉枝販賣毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官張金塗（下稱張檢察官）率警搜索、收押禁見，並提起公訴，向法院求處無期徒刑，乃心生怨恨，欲槍殺張檢察官，以資報復，而有原判決事實欄所載基於殺人之不確定故意，先後與陳智能預備殺人，及與鍾永福、張松旗共同殺人未遂（陳、鍾、張三人均經另案判刑確定）之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論上訴人以共同殺人未遂（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關沒收之宣告），固非無見。

惟查：一、刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第十三條第一項），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第十三條第二項）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故意。且不確定故意，係以已有構成犯罪事實之發生為前提，始足據以判斷行為人對於該發生之構成犯罪事實，如何係預見其發生，及不違背其本意（此參諸本院四十五年台上字第八五二號判例要旨：「刑法第十三條第二項之故意，與第十四條第二項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均『以有構成犯罪事實之發生為前提』，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」亦至為明瞭）。原判決理由論斷稱：「本件被告鍾永福、張松旗二人當時均已為正常成年人，亦應『明知』連續朝人之身體射擊十二槍，將會對人體造成嚴重之傷勢以致大量流血而可能死亡」等語（見原判決第十三頁第二至四行），既已載明鍾永福、張松旗二人係「明知」其等槍擊行為將發生被害人死亡之結果，且該結果並不違背其等本意之旨，準此，並揆諸上揭說明，即應認屬基於殺人之直接故意而為槍擊被害人之行為（至於本院八十六年度台上字第三四五二號刑事判決認該案被告鍾永福、張松旗係基於不確定故意而為殺人未遂之行為，該個案見解未符前引本院判例要旨，本件毋庸受其拘束）。嗣原判決理由又稱：「雖共同被告鍾永福、張松旗二人依被告（即上訴人）之指使僅連續射擊被害人張金塗檢察官之腿部，而並無證據證明彼等原有殺人之直接故意及認識；但被告既指使鍾永福、張松旗二人分別連續密集開槍射擊被害人腿部，足徵被告確有使被害人受極嚴重傷害，縱令失血過多致死亦在所不惜之殺人不確定故意」等語（見原判決第二四頁之理由㈦），其所謂本件「並無證據證明彼等原有殺人之直接故意及認識」，即與前述所認係對於犯罪結果明知而有意使其發生，屬直接故意之論斷，相互扞格；且其既謂「被告確有使被害人受極嚴重傷害，縱令失血過多致死亦在所不惜」之殺人故意，顯認係對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生，而為直接故意之情形，然卻又認屬「殺人不確定故意」，徵之上揭刑法關於故意規定之意涵，並難認盡符。況本件既未發生被害人死亡之結果，則究竟有何原判決事實欄所述上訴人預見發生被害人「因而致死」之事實（見原判決第二頁第十一至十二列），而得為判斷犯意性質之依據（即上開判例所揭殺人之未必故意，須以已發生被害人死亡之事實為前提之旨），亦未見原判決析論明確。本院前次判決發回意旨就此已予指明，乃原審猶未詳酌慎斷，仍論上訴人以殺人未遂罪之不確定故意犯，以致判決理由矛盾、理由不備及適用法則不當之違誤依然存在，仍屬無可維持。二、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定，並與犯罪構成要件該當，始足為適用法律之依據。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未分擔實行犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據，方足以資論罪科刑。依原判決認定之事實，上訴人並未分擔實行殺人罪構成要件之行為，而原判決就上訴人與其他正犯之間如何為殺人之謀議，即其等彼此之間如何具有共同殺人之犯意聯絡一節，僅於事實欄載稱：上訴人對張檢察官萌報復之心，計畫對之槍擊洩恨，遂先後邀集陳智能、鍾永福、張松旗謀議行兇，並交付原判決附表所載之槍枝及子彈（持有槍、彈部分因已罹於時效，業經檢察官於起訴書敘明不另為不起訴處分），陳智能、鍾永福，鍾永福、張松旗乃均基於對於張檢察官之腿部如連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之不確定殺人之犯意聯絡，分別為本件之預備殺人、殺人未遂犯行等情（見原判決第二、三頁），其對於上訴人如何與陳智能、鍾永福、張松旗間，係經謀議達成殺人之犯意聯絡，並未詳細記載認定；另其上開理由依據鍾永福、張松旗二人槍殺張檢察官時之情形，而論斷該二人係具殺人之不確定故意（見原判決第十三頁第二至四行），然如何憑以推論此為其等與上訴人間達成謀議之犯意聯絡內容，原判決則未進一步說明其認定之依據及理由。上情攸關共同正犯間如何為犯意聯絡，及實行犯罪行為之正犯有無逾越原先犯意聯絡範圍之認定，原審未遑依據卷證資料調查審認說明，致事實猶欠週詳，理由亦有未備，難謂足為論斷上訴人亦具殺人犯意之適用法律依據，自非允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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