最高法院一○○年度台上字第九二七號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 03 日
• 法官: 謝俊雄、陳世雄、魏新和、徐文亮、吳信銘
• 被告: 陳長宏原名陳建宏.、張慕誠

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九二七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
被　　　告　陳長宏原名陳建宏.
陳葉菊
上 列一 人
選任辯護人　簡維能律師
陳美華律師
吳憲昌律師
被　　　告　張慕誠

陳聖信

上 列二 人
共　　　同
選任辯護人　陳錦隆律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第五二八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一七一三九、二三二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳長宏部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即關於被告陳長宏）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告陳長宏（原名陳建宏）係「台灣愛鷗網股份有限公司」（下稱愛鷗網公司）之董事長，竟基於為自己不法所有之概括犯意，自民國八十八年九月十六日起至九十五年七月十三日止，在台北縣（新北市）中和市○區○○○路二段四○九號三樓，透過「鑫永豐國際行銷股份有限公司」（下稱鑫永豐公司）、「永隆千業企管顧問有限公司」（下稱永隆千業公司）、「永業千秋企管顧問有限公司」（下稱永業千秋公司）及「長鴻世紀企業股份有限公司」等，以「愛鷗網公司營運狀況良好」及「公司即將於國內上市」等不實之利多消息，招攬不特定人購買愛鷗網公司之未上市股票，致使如其附表一、二、三（下稱附表）所示之詹吉亮等購買人誤信為真，而以每股新台幣（下同）十元至一百二十元不等之價格購買（購買股數、金額均詳如前開附表所載），以此方式共詐得三千二百四十七萬九千五百元；又陳長宏明知所出售持有之愛鷗網公司股票，係對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，亦明知非證券商不得經營證券業務，且鑫永豐公司及永業千秋公司登記之營業項目不包括經營證券商業務，復未經主管機關核准許可發給執照，竟基於對非特定人公開招募出售所持有之未上市公司股票及經營證券商證券業務之犯意，於八十八、八十九年間，在鑫永豐公司及永業千秋公司內，撥打電話向范文榮等不特定多數人推銷、販售愛鷗網公司股票。因認陳長宏違反證券交易法第二十條第一項、第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項之規定，涉犯同法第一百七十一條第一項第一款之有價證券之募集有虛偽詐欺行為及同法第一百七十五條之未經申報公開招募販售公司股票、非證券商經營證券業務，暨刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，所犯上開各罪有想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯關係，應從一重之有價證券之募集有虛偽詐欺行為罪處斷等情。但經審理結果，認為不能證明陳長宏犯罪，因而維持第一審關於諭知陳長宏無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以證券交易法制訂後歷經多次修正，其中於八十九年七月十九日修正前之證券交易法第二條、第六條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但八十九年七月十九日修正後之證券交易法第六條則規定，該法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，亦即將該法條「有價證券」之定義，刪除「公開募集、發行」等文字。又公開募集、發行之公司股票，係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。而上市股票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第一百三十九條規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票。是公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准上市後，稱為上市公司股票。故八十九年七月十九日修正前證券交易法所規範之對象，僅包含上市公司股票、已經公開募集、發行之公司股票，並不包含未公開發行之公司股票。而愛鷗網公司並非公開發行公司，且未曾依據證券交易法辦理募集與發行有價證券，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會期貨局）九十六年六月二十七日金管證一字第○九六○○二九八一五號函可稽等理由，說明陳長宏縱有透過鑫永豐公司、永隆千業公司、永業千秋公司，出售愛鷗網公司股票予如附表所示之人，但其銷售之時間，依卷內資料，既均係在八十九年七月十九日證券交易法修正公布之前，而該法當時所規範之對象，並不包含未公開發行之公司股票，愛鷗網公司又非屬公開發行公司，陳長宏前開所為即未違反當時有效之證券交易法相關規定，自不得以該法有關罪責相繩（見原判決第五頁第十五行至第八頁第二十五行）。然卷附金管會期貨局九十六年六月二十七日金管證一字第○九六○○二九八一五號函之說明二雖稱：「查該公司（指愛鷗網公司）為非公開發行公司，未曾依據證券交易法辦理募集與發行有價證券」，但其說明四則謂：「倘該公司（指愛鷗網公司）透過行銷或企管顧問公司，以業務員用電話或親自拜訪方式，向他人遊說購買該公司股票，並辦理過戶交付股票，則前揭行銷或企管顧問公司涉違反證券交易法第四十四條第一項後段有關『非證券商不得經營證券業務』之規定，至該公司負責人若自行向非特定人遊說購買該公司股票，並辦理過戶交付股票之行為，則涉違反證券交易法第二十二條第一項有關『有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之』之規定」（見第一審卷第二宗第一○五頁、第一○六頁）。如果無訛，依前開函之說明，似謂愛鷗網公司雖非公開發行公司，亦未曾依據證券交易法辦理募集與發行有價證券，但該公司負責人陳長宏如自行或透過企管顧問公司業務員，行銷、過戶、交付該公司之股票，應有證券交易法相關規定之適用。原審僅擷取前開金管會期貨局函之說明二，資為判決之依據，對該函之說明四所載內容，卻未予採酌，復未敘明其如何不足作為不利於陳長宏認定之理由，已嫌理由不備。又經原審再向金管會期貨局函詢「八十九年七月十九日修正前之證券交易法所規範之有價證券，是否包括未公開發行之公司股票」乙情，業據該局以九十七年四月二十四日證期法字第○九七○○一三八八一號函答覆稱：「按八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六條規定，公開募集、發行之公司股票即為該法之有價證券，自包括未公開發行公司募集發行之公司股票」等語（見原審卷第一五八頁、第一五九頁），原判決猶謂愛鷗網公司非屬公開發行公司，縱陳長宏有銷售愛鷗網公司股票之行為，仍無八十九年七月十九日修正前證券交易法相關規定之適用，即與前開金管會期貨局函示內容不盡相符，再參酌八十九年七月十九日修正前證券交易法第七條、第八條係規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為。」「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付有價證券之行為。」則愛鷗網公司雖非公開發行公司，倘陳長宏有對非特定人公開招募股份，並於募集後製作並交付股票之行為，似尚符合前開證券交易法第七條、第八條之規定，能否如原判決所述，僅以愛鷗網公司未依證券交易法辦理募集、發行股票，遽謂陳長宏所為不得以八十九年七月十九日修正前證券交易法相關規定相繩？即仍值深入研求。實情為何？關乎陳長宏被訴有價證券之募集有虛偽詐欺行為部分之犯行能否成立，為維護公平正義，自應詳予究明，原審未進一步查明，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於陳長宏部分撤銷，發回原審法院更為審判。陳長宏被訴未經申報公開招募販售公司股票、非證券商經營證券業務及詐欺取財部分，雖均屬不得上訴於第三審法院之罪，但檢察官認與陳長宏被訴有價證券之募集有虛偽詐欺行為部分，有方法結果之牽連關係，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即關於被告陳葉菊、張慕誠、陳聖信）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告陳葉菊、張慕誠、陳聖信被訴共同違反證券交易法第二十二條第三項、第一項及第四十四條第一項之規定，而涉犯同法第一百七十五條之未經申報公開招募販售公司股票及非證券商經營證券業務部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，此部分均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 八 日Ｑ