最高法院一○一年度台上字第一二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一二一九號

上訴人

林世雄

選任辯護人

葉銘進律師

上訴人

郭福民

　　　　　　洪百祿

　　　　　　李慶芳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年八月十一日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七０、四一一二號、九十三年度偵字第二四一八、二九八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人郭福民持有第二級毒品罪刑及諭知郭福民、上訴人洪百祿、林世雄、李慶芳被訴販賣第二級毒品均無罪等部分之判決。改判論處郭福民、林世雄共同連續販賣第二級毒品（郭福民處有期徒刑八年六月；林世雄，累犯，處有期徒刑十年。並均為相關從刑之宣告）；洪百祿共同販賣第二級毒品未遂（累犯，處有期徒刑三年八月，並為相關從刑之宣告）；李慶芳連續販賣第二級毒品（處有期徒刑八年）等罪刑。

固非無見。

惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決於理由欄說明：郭福民於民國九十二年一月十九日及同年一月三十日販賣毒品安非他命予李慶芳後，均指示不知情之洪百祿在扣案帳冊分別代記「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」等情，業據其於原法院前審供述明確云云（原判決正本第十一頁第十一至十五行另參照第十六頁倒數第二至十二行）。然依其所引據之原法院更二審卷第一九一、一九二頁九十九年六月二十二日審判筆錄之記載，郭福民僅供稱：帳冊上九十九年一月十九日、九十二年一月三十日所寫「豐哥」、「峰哥」，是洪百祿的字等語。

並無係其指示洪百祿記載之供述，是原判決上開說明顯與卷內證據資料不符。另依卷內資料，郭福民於原審一００年三月九日準備程序中，就上開帳冊所載則陳稱：記載的筆跡是洪百祿，但我沒有指示他記載，他為何會記載我不清楚云云（原審更三審卷第一二０頁），係否認所謂其指示洪百祿記載帳冊等情。則何以洪百祿於帳冊上為上開記載？實情如何？即屬不明，原審未予釐清，逕於事實欄認定係由郭福民於販賣甲基安非他命後，指示洪百祿在帳冊為上開記載，資為不利於林世雄、郭福民、李慶芳認定之證據，復未說明其取捨論斷之理由，有證據上理由矛盾及判決不備理由之違背法令。（二）文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」。從而，以帳冊內容記載之事項作為犯罪證據時，如為被告關於自身犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據能力；此業經本院九十九年度台上字第一四九二號判決即本件第二次發回意旨指明。本件依原判決理由之說明，係以扣案帳冊內郭福民及洪百祿記載之內容作為犯罪證據，該帳冊自非單純之物證，係分別屬洪百祿及郭福民於審判外書面陳述之供述證據。對陳述者以外之其他被告而言，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述，則其有無證據能力，須視其有無傳聞法則例外之情形而定之。原判決謂：本件經搜索扣押之帳冊，均屬書證性質，並非供述證據，應無傳聞法則之適用云云（原判決正本第十三頁倒數第一、二行），而未說明就扣案帳冊上其認定為洪百祿、郭福民記載之內容，如何符合刑事訴訟法所定傳聞法則例外之規定（是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三項所定之情形），而有證據能力之理由，遽以其為物證而認有證據能力，並採為認定郭福民、林世雄共同販賣及李慶芳販賣甲基安非他命之事實之證據，難謂合於證據法則。（三）證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗法則與論理法則。原判決事實欄一之（三）認定：林世雄提供甲基安非他命，由郭福民於九十二年三月二十七日，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路二百七十巷十九號住處，販賣甲基安非他命三台兩予李慶芳，得款新台幣六萬元等情。即認係由郭福民出面販賣甲基安非他命予李慶芳。

理由欄以：郭福民於偵查中供稱：「李慶芳我們叫他芳哥，洪百祿帳單上是記載豐哥，我的帳單是記載峰哥，因為我是聽林世雄電話告訴我，我是聽他的音記載的」等語，核與扣案之帳冊第四頁亦記載「3/27，60000，峰」等情相符等旨（原判決正本第十七頁第十二至十七行）。資為其認定上開事實之證據。然既認係由郭福民親自販賣甲基安非他命予李慶芳，郭福民與李慶芳亦非不相識，何以郭福民係聽林世雄於電話中告知而為記載？殊非無疑，原判決未予釐清，並說明取捨論斷之理由，遽併採為判決之基礎，難謂合於經驗法則，並有判決理由矛盾之違背法令。（四）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決就洪百祿販賣甲基安非他命予不詳姓名之男子未遂部分，認定郭福民與林世雄均為共同正犯，於事實及理由欄均以洪百祿係與該不詳姓名之男子約定販賣以前，先於九十二年二月十四日，在郭福民上址住處，向郭福民取得由林世雄提供之甲基安非他命等情，為其論斷之基礎（原判決正本第三頁倒數第八、九行，第十八頁倒數第八至十行）。然原判決就其所認定洪百祿向郭福民取得由林世雄提供之甲基安非他命之事實，並未說明其所憑之證據，則論郭福民、林世雄就此部分亦為共同正犯，即嫌無據，有判決不載理由之違背法令。（五）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，因此宣告沒收之物，亦應與主刑論罪科刑之事實有關連，始得於該罪宣告沒收。

原判決事實欄記載本件於九十二年四月十二日十四時三十分許，在郭福民住處搜索扣得林世雄所有之液態甲基安非他命淨重十點一五公克，沾附甲基安非他命之空瓶一個，供販賣安非他命分裝用之電子磅秤一台、夾鏈袋五十二個等情。於理由內說明：郭福民係與林世雄共同販賣甲基安非他命，且林世雄提供毒品予郭福民，由郭福民在其住處分裝出售，並有扣案電子磅秤一台、夾鏈袋五十二個可資佐證。而郭福民於偵查中亦自承：液態甲基安非他命是九十二年四月十一日凌晨二時許，林世雄於快速道路高架橋下交付，要我拿回去放在冰箱等語。因認上開液態甲基安非他命係林世雄交付以供販賣之用，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；並以扣押電子磅秤一台、夾鏈袋五十二個，亦係林世雄所有，供分裝以販賣甲基安非他命所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收等旨（原判決正本第二十八頁第二行以下）。惟依原判決認定之事實，洪百祿僅參與九十二年二月十四日販賣甲基安非他命未遂部分之犯罪，此部分固認郭福民、林世雄亦為共同正犯。然上開查扣之液態甲基安非他命、沾附甲基安非他命之空瓶、電子磅秤及夾鏈袋，究與洪百祿所為販賣甲基安非他命未遂部分之事實有何關連？原判決並未說明論述，遽併對洪百祿宣告沒收，是否適法？饒堪研求。

上訴人等上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。另查原判決正本第十六頁倒數第二、十一行分別就帳冊載為「第二頁」及「第一頁」，前後似有不符，是否筆誤？上訴意旨亦執以指摘，案經發回，宜注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

V