最高法院一○一年度台上字第二一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二一五九號

上訴人

陳 雪 玉

上訴人

林陳雪香

上列一人選任辯護人

王正喜律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四二八八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第五八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳雪玉、林陳雪香有其事實欄所載偽造文書犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論上訴人等共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，並依法減刑，固非無見。

惟查：有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。原判決事實記載「陳雪玉為圖日後以林金田遺留之銀行存款辦理喪葬費用提領之便，竟與林陳雪香共同基於偽造私文書並予以行使之犯意聯絡……推由陳雪玉先以盜用林金田印章蓋於上開儲蓄存單及領息憑條上方式，偽造林金田表示辦理定期存款解約之意思及偽造林金田名義之領息憑單……接續……偽造林金田……取款憑條……交由……承辦人員而行使，自林金田之帳戶內提領款項共計新台幣（下同）二百八十一萬九千七百九十一元。陳雪玉再依林陳雪香所提供上開林陳雪霞之郵局帳戶資料……以林陳雪香……名義填寫匯款申請單……將上開二百八十一萬九千七百九十一元匯至林陳雪霞……帳戶內」，並於理由說明「林陳雪香就林金田之遺產歸屬雖無利害關係，其亦未參與上述冒用林金田名義製作不實文件領款等犯罪構成要件行為，然其於明知林金田已死亡之情形下，仍依陳雪玉所囑，攜帶林陳雪霞之郵局存摺前往銀行與之會合，且於陳雪玉為上開犯行時全程在場陪同，復提供林陳雪霞之郵局存摺，配合陳雪玉以其名義完成匯款手續，足徵其與陳雪玉間，確有自己共同犯罪之意思聯絡，仍應負正犯責任。」據以論斷上訴人二人就本件為共犯。

然林陳雪香已矢口否認有本件犯行，原判決並未說明上訴人二人就本件犯行如何為犯罪之謀議、如何推由陳雪玉實行所憑之依據，僅因林陳雪香依陳雪玉所囑，攜帶林陳雪霞之郵局存摺前往銀行會合，且於陳雪玉為上開犯行時全程在場陪同，復提供林陳雪霞之郵局存摺，配合陳雪玉以其名義完成匯款手續，即據論「上訴人二人間確有自己共同犯罪之意思聯絡，仍應負正犯責任」，已嫌速斷。況林陳雪香提供林陳雪霞之郵局存摺供陳雪玉匯款，已在陳雪玉盜用印章完成偽造領息憑單、取款憑條等行為之後，而前往銀行會合、在場陪同，是否已足為二人間有犯罪之謀議之證明？否則如何據為論斷二人間為共謀共同正犯？原判決未予敘明，併有判決理由不備之違誤。另林陳雪香否認有本件犯行，已如前述，原判決理由一、記載「訊據……林陳雪香對上揭事實經過，均坦承不諱」，似指林陳雪香亦坦承原判決事實記載「陳雪玉為圖日後以林金田遺留之銀行存款辦理喪葬費用提領之便，竟與林陳雪香共同基於偽造私文書並予以行使之犯意聯絡，……推由陳雪玉……」部分，併有瑕疵。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決就上訴人二人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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