最高法院一○一年度台上字第二一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二一六一號

上訴人

梁育瑛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第三五六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一三六八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人梁育瑛上訴意旨略稱：（一）、上訴人於偵查中，就購買毒品之對象、時間、地點、價格、付款方式、及毒品運送等基本事實，已認罪坦承犯行，原判決竟認上訴人於偵查中並未自白，不合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，未予減刑，自有判決不適用法則、調查未盡與不備理由之違法。（二）、原判決就法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）刑事案件移送書記載：「梁育瑛偵查中坦承犯行，犯後深具悔意，態度良好」，有利於上訴人之證據不予採用，卻未說明不予採用之理由，與未依法進行調查證據程序，顯有應調查之證據而未予調查及判決不備理由之違背法令。（三）、上訴人係基於自己施用之目的而向他人購買第二級毒品大麻，未有任何運輸毒品之意圖，且所購買之大麻數量僅三八‧三七公克，數量非鉅，何以非屬「零星夾帶」，未見原判決說明。（四）、上訴人與自稱「ＷＯＮＧ ＬＩＯＮ」之販毒成年男子素未謀面，其是否寄送毒品，如何寄送均無所悉，故彼此無運輸第二級毒品之主觀上犯意聯絡，且就客觀運輸毒品犯行，上訴人非居於重要地位，復未達共同正犯應具備之犯罪支配性，對販毒者寄送毒品行為亦無置喙餘地，如何謂與賣方達成運輸之合意，原判決均未說明，當有判決不備理由之違法等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所載運輸第二級毒品大麻之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合關係，論以上訴人共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑三年六月及相關沒收之宣告。係以：上訴人於審理中坦承犯行，並有掛號郵件登記簿、財政部台北關稅局（民國）一○○年三月十五日函、扣押貨物收據及搜索筆錄、基隆調查站扣押物品目錄表、該站一○○年九月十五日函及所附ＭＳＮ對話內容、照片、包裝大麻之信封影本各一份在卷可稽，並有大麻煙草一包、包裝大麻之信封一只扣案可佐。又扣案煙草一包，經送法務部調查局鑑定結果，含有第二級毒品大麻成分，有該局之鑑定書一份足憑，事證灼明。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

查：（一）、上訴人於偵查機關詢問時，堅稱經由「大麻天堂」

網站，向網站管理人「ＷＯＮＧ ＬＩＯＮ」所購買係「鼠尾草」而非大麻，及至第一審審理中，始改口坦承其於網路上購買者係大麻等情，是上訴人於偵查中並未自白運輸毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審理中均自白者，減輕其刑之規定。原審未依該規定減輕其刑，核無違誤。上訴意旨就此所為指摘，顯屬無據。再查基隆調查站一○○年九月十五日刑事案件移送書，雖說明上訴人於獲案後，坦承犯行，態度良好云云，惟上訴人堅詞辯稱其所購買係「鼠尾草」而非大麻，是賣方誤寄等語，並擷取網站「鼠尾草」之相關報導以佐其說，然「大麻天堂」係屬非法網站，對於上訴人訂購是否「鼠尾草」乙節，無法向其查證，所辯自不足採信。何況上訴人嗣後已於第一、二審審理中認罪並坦承犯行。縱該移送書說明上訴人於查獲後，坦承犯行，態度良好云云，然法院對於被告是否符合自白減刑之規定，應依職權調查審認，不受偵查輔助機關移送書記載之拘束。原審經查上訴人於偵查中並未自白購買、運輸大麻犯行，並堅稱其所購買係「鼠尾草」（見偵查卷第六、八至九頁、第一九至二○頁），事證灼明。因此，原審未傳製作移送書之調查人員到庭作證，為無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形有別，尚難指為違法。（二）、所謂「零星夾帶」係指行為人為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品或偽藥、禁藥者而言。與本件上訴人係透過航空包裹郵遞方式運輸系爭毒品大麻，並非由特定人攜帶或夾帶入境者不同，又所運輸入境之第二級毒品大麻驗前淨重達三九．○三公克，有鑑定書存卷可稽，並非零星少量可比，自難比附援引，故非上訴意旨所指「零星夾帶」之情行，其理自明。（三）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件上訴人與「大麻天堂」網站管理人「ＷＯＮＧ ＬＩＯＮ」基於共同犯罪之意思，購買大麻，並提供寄送大麻之遞送地址予自稱「ＷＯＮＧ ＬＩＯＮ」之人，為上訴人所自承，就運輸毒品部分，顯係以共同犯罪之意思，且所參與者復為犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，原判決已詳為論述說明，並無理由不備之情形。綜上所述，上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，仍執陳詞，重為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決結果無影響之事項，任意指摘，難謂已符合法定上訴第三審要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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