最高法院一○一年度台上字第二一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二一八○號

上訴人

江俊賢

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年二月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第一二六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第四七七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人江俊賢違反貪污治罪條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯公務員利用職務上機會詐取財物七罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此之機會，不以職務上有決定權者為限。差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在。公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。上訴人既未實際出差，卻填載出差旅費報告表申領差旅費，其不實登載行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之財物。原判決論處其犯公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，適用法則並無違誤。上訴意旨謂，公務員申報差旅費係執行職務所衍生之「一般行政事務」

，縱有詐領亦僅成立刑法詐欺罪，執以指摘原判決用法不當，即不無誤會，自非合法之第三審上訴理由。又原判決業已說明上訴人自民國九十九年七月二十二日起至同年十月二十一日止，前後詐領差旅費七次，其各次犯行，均具獨立性，尚非不能或難以分割，依社會一般通念，實難認係屬包括一罪之理由，核無不合。

上訴人仍執前詞，重為爭執，並非有據。依上所述，本件違反貪污治罪條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回，而與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之使公務員登載不實部分，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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