最高法院一○一年度台上字第二二三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二二三○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

魏志豪

被告

魏志強

上列一人選任辯護人

蕭元亮律師

上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年二月九日第二審判決（九十九年度上訴字第三五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一五一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處被告魏志豪、魏志強共同傷害人之身體罪刑之判決，駁回檢察官及其二人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無影響判決結果之違法情形存在。查證據之取捨及事實之認定，為事實審之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。而殺人或傷害犯行，其區別以有無殺意為斷。原判決認被告等於移動之車輛上，以鋼針射擊單車騎士即告訴人陳居政，先後擊中告訴人之左側背部及左下顎部，使之受有頸部及背部穿刺傷之傷害，依常理已難認被告等係合謀或故意朝告訴人之頸動脈射擊，且告訴人與被告等素不相識，告訴人於第一審亦稱與攻擊之人無冤無仇，覺得被告等應無殺人之故意等語（見第一審卷第一九０頁背面），因認被告等除有隨機尋找路人而以鋼針射擊之傷害犯意外，難認有殺人之預見或故意，所為判斷與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒以本件犯罪時值深夜，地處偏僻，告訴人遭攻擊後由所騎之自行車跌落至堅硬之柏油路面，若係頭部著地，極易造成致命之傷害，且往來車輛若稍有疏忽，亦極易撞上被害人而造成死亡之結果，為一般社會經驗法則所能明確預見，被告等自難諉為不知，而仍共同下手行兇，倘告訴人因此致命，顯然不違反被告等之本意，應認其等有殺人之不確定故意云云，指摘原判決不當，對證據判斷及事實認定，任持相異之評價，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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