最高法院一○一年度台上字第二六五九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六五九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

張豈銓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年七月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第四八０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第六二四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告張豈銓之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。原判決如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決。檢察官既將證人宋秉原之警詢陳述列為起訴被告之犯罪證據，並於審判期日迭次主張該供述雖屬被告以外之人審判外之陳述，但因符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力（見第一審卷第一０五頁，原審卷第四一、四三頁），然原判決就與審判中不符之警詢陳述，未說明何以無前開傳聞法則例外之適用，遽依被告及其選任辯護人之主張，認無證據能力而予排除，除法則適用不當外，理由亦屬欠備。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。依卷內資料，證人宋秉原於警詢時，經警提示監聽譯文後，陳稱：於民國九十九年四月六日十三時三十分許，在嘉義縣番路鄉「仁義潭」涼亭，以現金新台幣（下同）一千元，向被告購買安非他命一小包，於偵查中亦為相同之證述（見警詢卷第十七頁第五至九行、偵查卷第二十四頁第十三至十五行、倒數第三行以下）。原判決卻以證人宋秉原於偵查、第一審及原審審理證稱在仁義潭是要還被告錢，並拿回證件及本票，及究竟是在被告家中或仁義潭交易毒品所述不一，謂證人前後供述未盡相符，並依被告及證人張家豪、張嘉鶴所供證，認宋秉原嗣後所證相約還錢及證件、本票為可採信。然依卷附九十九年四月六日下午一時五分三秒、一時三十分二十九秒二次監聽譯文內容（見警詢卷第二四頁），宋秉原與被告最後相約見面地點是在「仁義潭」，如果無訛，似與宋秉原前開所供毒品交易地點相符；而證人張家豪於第一審證稱：被告邀其一同前去，雙方於「仁義潭」路邊接觸前後約五至十分鐘，伊都在現場見聞，被告除了向宋秉原拿取一萬元外，沒有交付其他東西給宋秉原等語（見第一審卷第五九頁），另證人張嘉鶴於第一審證稱：宋秉原向伊最後一次借錢在九十八年六、七月間，在九十八年七、八月間即已還完，之後沒有再聯絡，最後一次宋秉原拜託被告拿一萬元還給伊，伊即將本票及身分證交給被告轉交給宋秉原，被告是在他家拿一萬元給伊，當時伊在他家玩牌等語（見第一審卷第九七至九九頁），如均無訛，就相約見面有返還借款及證件、本票一節，其等證述似與證人宋秉原及被告所供相互齟齬，原審就此未加釐清，已難謂無調查未盡之可議，復逕認宋秉原偵查中所證有向被告購買安非他命無可採信，為被告有利之認定，對上揭不利被告之證據，何以不能採取，亦未敘明其理由，均有未合。（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。依卷附台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一００年度偵字第二九三八號起訴書及台灣嘉義地方法院一００年度訴字第三七八號判決書所載，宋秉原在本案第一審審理中，以證人身分供前具結之後，對於被告是否販賣第二級毒品安非他命予其之與案情有重要關係事項，虛偽陳述其並未向被告購買毒品安非他命等語，涉犯偽證罪行，經檢察官提起公訴，證人宋秉原於該偽證案審判中自白前開偽證事實，並經判處罪刑確定（見原審卷第五十至五十三頁）。則證人宋秉原於他案中似已供承在本案所供向被告購買毒品安非他命之證述屬實，原判決對此不利於被告之事項，並未說明不予採認之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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