最高法院一○一年度台上字第二八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八○九號

上訴人

林奕佐

選任辯護人

戴敬哲律師

　　　　　　林石猛律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年七月十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人林奕佐共同法人行為負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）有罪判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，如未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決事實記載上訴人與蒲天理共同基於違反上開銀行法之犯意聯絡，自民國九十四年二月間某日起，以宏泰不動產開發有限公司之名義，推出「大富專案」，該專案以共同經營事業並保證高額獲利之方式，對外招攬不特定之投資人以吸收資金，其專案內容如下：以投資新台幣（下同）四十萬元為例，投資期間為期五年，每月可領回饋金一萬元，總共六十月可領回饋金六十萬元，總獲利二十萬元，投資報酬率逾50 %（見原判決第一頁倒數第三行起至第二頁）。亦即認定投資人投資報酬率為五年50 %，乃理由卻謂依原審就投資八十萬元，每月領回本利二萬元，五年共領回一百二十萬元之事項，函詢中華民國人壽保險商業同業公會（下稱壽險同業公會）計算其利率，經以民國一○○年二月九日壽會博字第10002060632 號函覆稱：「若是單利法計算，『年利率』約為38.0952 %，若是複利法計算，年利率則約為17.273%」

等情，而認依上開單利法計算「年利率」，其約定之利率超過民法年利率百分之二十之規定，屬支付與本金顯不相當之紅利（見原判決第十二頁理由㈣）。則依該「年利率」計算利息，投資五年之報酬率，竟高達190.476%，遠逾事實認定之50 %；又就上開覆函所述，依複利法計算，年利率約為17.273 %，為何不足採，原判決亦未說明，殊有理由矛盾及不備之違法。（二）依原判決理由之說明，上訴人與告訴人黃怡潔係約定，以投資八十萬元，即按月給付二萬元紅利，持續六年（見原判決第十一頁第一至三行），倘屬無訛，其年利率與上開壽險同業公會函，係以投資五年計算其年利率，是否相同，原審未予究明，亦有不當。（三）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實記載上訴人有如其附表二編號2.、3.所示，於「九十四年五月八日」，分別向告訴人林士程、曾秋燕收受存款之行為（見原判決第十九頁），亦即認定林士程、曾秋燕之投資日，均為九十四年五月八日，與理由依憑林士程所陳於「九十四年五月十八日」簽約投資之證言，及卷附林士程、曾秋燕與宏泰不動產開發有限公司簽立之大富專案契約各一件，分別記載簽約投資之日係「九十四年五月十八日」、「九十四年五月二十八日」之情形（見原判決第十一頁第十六至十七行、第二十至二四行），所認定之投資日，並不相符，難謂無證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決以證人蒲天理經通緝在案，無法傳喚作證，謂蒲天理在檢察事務官詢問時之陳述具證據能力，並採為認定上訴人犯罪之論據（見原判決第四頁第六至十二行、第六頁理由二之㈠第三行、第七頁理由㈡第四至十行）。然上訴人在原審一再主張該證人上開在審判外之陳述，無證據能力，且上訴本院謂蒲天理無法傳喚之原因是否消滅，原審未予查明。而依卷附資料，蒲天理係於九十七年十月十七日經通緝（見上訴字卷第六一頁），距今已逾三年七月，已否通緝到案而可傳訊，原審於更審時，宜予查明，俾予上訴人行使詰問權之機會。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文

最高法院刑事第九庭

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