最高法院一○一年度台上字第三二二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二二○號

上訴人

王在明

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年三月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第一四四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一九七一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於非法持有空氣槍部分之科刑判決（另犯竊盜罪部分，經第一審判刑確定），改判仍論處上訴人王在明非法持有空氣槍罪刑（處有期徒刑三年二月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：就扣案之空氣槍，鑑定機關僅以「性能檢驗法」鑑定，以其結構完整及性能良好即認具有殺傷力，未實際試射，以呈現其擊發功能，所為鑑定即有合理懷疑其準確性，原審未予詳查，遽予採信，有證據調未盡之違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之非法持有空氣槍之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。又槍枝有無殺傷力，係屬事實認定問題。原判決於理由欄已詳為說明本件扣案之空氣槍經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」認具有殺傷力，該檢驗法係指檢測證物之機械結構及機械性能是否完整之方法，即以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整；倘其結構完整能發揮其功能者，則認其性能良好而認具殺傷力。如查獲槍枝時，同時有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合，則專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，自屬鑑驗人員以其專業知識、經驗及精密儀器測試後所得之結論，非出於推測、擬制，其憑信性甚高。而「性能檢驗法」係國內外槍、彈鑑定專業領域共同認可之檢驗方法，且考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要，因而採納上開鑑定書，而為上訴人不利之認定，經核並無證據調查未盡之違法。上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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