最高法院一○一年度台上字第三二三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二三七號

上訴人

林永燾

選任辯護人

林羣期律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年二月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二五五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵緝字第五五一號、一○○年度偵字第一三○五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人林永燾共同販賣第一級毒品（即原判決事實欄二、部分）、共同販賣第二級毒品（二罪，即原判決事實欄三、部分）罪刑之判決，駁回其關於此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠、主文乃法院標明被告事件所為判決之理由，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實、理由相連貫，若有衝突，即非適法。查原判決以上訴人及鍾賢毓共同於民國九十八年十一月初某日，販賣價值新台幣（下同）四萬元之第二級毒品甲基安非他命予許秀如（即事實欄三、②部分），認應成立毒品危害防制條例第四條第二項之罪，進而維持第一審依前開規定論處罪刑之判決（見原判決第二六頁三、第二七頁五、）。然其判決主文卻記載為：「原判決關於林永燾被訴於民國九十八年十一月初某日、……販賣第二級毒品部分，暨其定應執行刑部分，均撤銷」（第一項）、「林永燾被訴於民國九十八年十一月初某日、……販賣第二級毒品部分，均無罪」（第二項）、「其餘之上訴駁回」

（第三項）等語。就上訴人被訴九十八年十一月初某日販賣甲基安非他命部分，其主文及事實、理由之記載顯有矛盾，難認適法。㈡、證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述，因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應傳喚原始證人到庭作證，接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，其之調查證據始稱完備。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力。查原判決認上訴人與鍾賢毓共同於九十八年十月八日或九日販賣價值四萬一千元，重一兩之甲基安非他命予林文宏（即事實欄三、①部分），係依憑林文宏及鍾賢毓之指證，為其主要論據（見原判決第十六頁㈡以下）。

然林文宏稱：去到鍾賢毓家的時候，我跟他說要買安非他命，鍾賢毓要我等一下，等了約半個小時，安非他命鍾賢毓說是「阿桃」（本院按：應指上訴人）拿來，拿了一兩來；又稱：前我一直要找林永燾，我知道他在製造安非他命，我覺得鍾賢毓賣我四萬一千元太貴，我問鍾賢毓，鍾賢毓說那是「阿桃」拿來的，我就跟鍾賢毓說要與「阿桃」見面問清楚，鍾賢毓他說「阿桃」拿來就走了各等語。鍾賢毓則稱：該次林文宏有向我買安非他命沒錯；或稱：證人（林文宏）都是向林永燾買的；或稱：我交（甲基安非他命）給林文宏，我先收錢，後來「阿桃」隔半小時來跟我收錢四萬元，當時林文宏已經走了各等語（見原判決第十七頁倒數第十三行以下）。足見兩人之陳述並非一致。且林文宏所述：鍾賢毓說那是「阿桃」拿來的、鍾賢毓他說「阿桃」拿來就走了云云，均非基於其本人之親自體驗、經歷，而係得自鍾賢毓之傳聞事實。依前開說明，不論是否與事實相符，均不得援為論罪之依據。亦即不得據為共犯鍾賢毓陳述之補強證據。原判決此部分之採證於證據法則有違。㈢、原判決認上訴人於九十八年二月十四日或十五日，在其住處販賣海洛因及甲基安非他命予林文宏及許秀如夫妻（即事實欄二、部分），並以林文宏於第一審之證述為其論據之一。然林文宏稱：那一次沒有買甲基安非他命，只有買海洛因；或稱：「（當天你是購買幾種毒品？）好像是兩種」

。前後所述顯不一致。原判決未說明取捨之理由，併採為判決之基礎（見原判決第十一頁倒數第一行以下），即有判決理由矛盾之違法情形。基於相同之理由，依許秀如之陳述，九十八年二月十四日或十五日之交易，係其第一次向上訴人購買，且係自中部遠赴苗栗，故得以記得該次交易之數量、金額（見原判決第十四頁第九行以下、倒數第九行以下）。然又稱：「（這次的交易是四萬元二錢海洛因，還是一錢一萬八，二錢三萬六的交易？）一錢一萬八千元。平常我們都是說二萬元，那次林永燾說算便宜一點，一萬八千元就好……」等語（見原判決第十三頁倒數第六行以下）。依其語意，似非第一次向上訴人購買。原判決亦未說明取捨之理由，併援用內容矛盾之陳述，同屬理由矛盾。又原判決認九十八年十一月初某日甲基安非他命之販賣，係由上訴人先向許秀如收取四萬元，其後鍾賢毓外出取來一兩甲基安非他命交予上訴人，再由後者交付許秀如（即事實欄三、②部分）。然判決理由卻援引與前開認定相齟齬之鍾賢毓之陳述：「該次毒品是林永燾交給許秀如沒錯，但毒品不是我拿過來的，是林永燾自己拿出來的」、「我帶許秀如至林永燾（家）的時候，我就走了，我不知道許秀如至林永燾家做什麼」，為其依據（見原判決第二二頁倒數第十行以下）。亦有以不相適合之證據認定事實之證據上理由矛盾之違法。㈣、原審僅就許秀如、鍾賢毓之警詢及原審之陳述踐行調查證據之程序，未及偵查中之證述（見原審卷第一一八頁）。則原判決逕援引未經辯論之許秀如、鍾賢毓之偵查中陳述為論罪之基礎（見原判決第十二、十三、十七、十八頁），於法亦有未合。以上均為上訴意旨所指摘，應認上訴人之上訴為有理由，原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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