最高法院一○一年度台上字第三四五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三四五二號

上訴人

謝慧心

選任辯護人

陳修仁律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年九月二十八日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一六九０六、一九二九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認上訴人謝慧心有如原判決事實欄所記載之幫助正犯吳建志（經原審上訴審判處罪刑確定）攜帶兇器（不具殺傷力之瓦斯噴霧槍〈下稱瓦斯槍〉、空氣槍各一支）強盜元大商業銀行中港分行所有之新台幣四萬三千元之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人共同犯攜帶兇器強盜部分之科刑判決，改判論上訴人以幫助攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑三年六月。固非無見。

惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，且其應負之責任，以對於正犯所實行之犯罪行為有所認識為必要；若正犯所犯之事實，超過幫助者認識之範圍時，則就該超過部分，其事前既不知情而無犯意，自不負幫助之責。原判決依憑上訴人之供述，及證人即正犯吳建志之證言等證據資料，認定：「被告謝慧心自始即知悉吳建志有搶銀行之念頭，案發之前且親眼看見吳建志更換車牌及穿戴假髮、鴨舌帽等動作，而知悉吳建志行搶之企圖，而仍答應駕車停留在『相好火鍋店』旁，等候接應吳建志，其後更搭載吳建志駛離現場，被告有幫助加重強盜之犯行甚為明顯」等由（見原判決第一二頁，理由三、㈡之⑶）。其援引上訴人於偵訊時陳稱：「（吳建志在你到〈台中市○○○路的『相好火鍋店』前，他是在何時戴安全帽、假髮的？）在『相好火鍋店』前車上戴假髮、鴨舌帽、再戴安全帽，下車之後在（再）戴口罩，他有背一個袋子，至於袋子裡面有何東西我不清楚」等語（見原判決第九、一０頁），資為認定上訴人犯幫助攜帶兇器強盜罪之論據之一。然上訴人既稱不清楚吳建志所背之袋子有何東西，即否認其知悉吳建志攜帶前揭瓦斯槍等兇器，原判決前述理由說明與所採用之證據，不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。況卷查正犯吳建志於原審上訴審以證人身分證稱：「（當天去搶銀行時你有攜帶背包，你有跟被告謝慧心說背包裡面裝什麼東西嗎？）沒有。」「（背包裡面裝什麼？）……瓦斯槍……」「（瓦斯槍……你有讓被告謝慧心看過嗎？）沒有。」等詞（見上訴卷第一七八頁背面）。如果無訛，則上訴人就吳建志強盜銀行時攜帶瓦斯槍等兇器一節，是否有所認識或可得預見，顯非無疑，其實情如何，尚欠明瞭，此部分與上訴人所為究係成立普通強盜罪抑加重強盜罪之幫助犯，至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予查明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由。且按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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