最高法院一○一年度台上字第三七○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七○○號

上訴人

陳彥璋

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第三○一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二八七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人陳彥璋販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查原判決認上訴人基於販賣第二級毒品、第三級毒品牟利之犯意，向自稱「小陳」之不詳姓名男子販入摻雜有第二級毒品 3,4－亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、安非他命及第三級毒品愷他命成分之藥丸（下稱搖頭丸）約五百五十三顆、愷他命二包（詳如原判決附表一、二所示），價格為新台幣（下同）三十三萬元，而以「小陳」所積欠之賭債抵銷價金。嗣以三十四萬元之價格，將其中搖頭丸四百九十八顆及愷他命一包售賣予張睿丞等情，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷。並以上訴人基於販賣牟利之犯意，向「小陳」販入上開毒品時，犯罪即已成立，所辯其以賭債抵銷價金，實際上並未支付金錢，不成立販賣毒品罪云云，為不可採，併予指駁。上訴意旨仍執陳詞，謂其係以「小陳」積欠之賭債抵銷販入毒品之價金，而賭債非債，自非價金之支付，亦非以物易物，原判決論以販賣第二級毒品既遂罪名，不無斟酌之餘地等語，任持己見爭執，難謂符合第三審上訴之法定要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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