最高法院一○一年度台上字第四三五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四三五○號

上訴人

張家榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第七○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一五六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人張家榮之上訴意旨略以：（一）伊係以原購入價格轉讓甲基安非他命予陳俊宏，非基於販賣牟利之意圖，應僅成立轉讓第二級毒品罪，原判決論以販賣第二級毒品罪，有適用法則不當之違法。（二）伊聲請傳喚證人陳俊宏對質詰問，原判決竟未予傳喚即逕行判決，有調查未盡之違法等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人陳俊宏之證述，通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案甲基安非他命等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國九十九年七月二十二日晚間十時二十三分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打電話給陳俊宏所使用之行動電話門號0000000000號，告知陳俊宏甲基安非他命二公斤之售價為新台幣（下同）一百八十萬元，約十五分鐘後，陳俊宏回電話給上訴人，告知以上開價格買入無利潤可賺，上訴人隨即就一公斤降二萬元，雙方就此價格達成合意，而後於同年月二十三日凌晨三時八分許，陳俊宏前往桃園縣中壢市○○○路之某處檳榔攤前，由上訴人以八十八萬元之價格販賣一公斤之甲基安非他命予陳俊宏，價金約定於幾日後再付。

嗣陳俊宏於同日凌晨四時十分許，在桃園縣桃園市○○路四九之一號五樓之二住處前，當場為警查獲其向上訴人所購得之甲基安非他命一包之犯行等情。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）販賣毒品罪之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

原判決已於理由欄內說明上訴人有毒品案前科，對甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。上訴人基於營利之意圖販賣甲基安非他命予他人，即應成立販賣第二級毒品罪，非僅構成轉讓第二級毒品罪而已（見原判決正本第三頁）；其法則之適用，亦無不合。（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法可言。本件原判決已於理由欄說明上訴人雖聲請傳喚證人陳俊宏對質詰問，惟因陳俊宏現由台灣桃園地方法院檢察署通緝中，有其通緝紀錄表在卷可憑，故無從傳喚。且原審於審判程序經審判長訊問上訴人及其辯護人：對於陳俊宏於偵查中之供述，有何意見？均答稱：「沒有意見」。復經審判長再訊問：「尚有何證據調查」？亦均答稱：「無」。因認上訴人販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確，而未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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