最高法院一○一年度台上字第五六六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五六六八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝國郎

上列上訴人等因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第二一八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一一九四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷自為判決（即原判決附表一編號３所示，謝國郎共同公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐）部分：本件原判決認定：上訴人即被告謝國郎自民國九十四年十月三十一日起，擔任綜誼國際貿易有限公司（下稱綜誼公司，於九十一年十二月十二日設立，原名銢安企業有限公司，於九十二年八月十一日變更營業人名稱為紅中台國際事業有限公司，於九十四年十二月二十七日變更營業人名稱為綜誼公司）之董事，為公司法第八條所稱之公司負責人；黃淵祚（業經第一審法院判刑確定）原即綜誼公司實際負責人，在被告登記為綜誼公司負責人期間，並經被告授權而實際綜理綜誼公司業務，被告與黃淵祚均實際掌控綜誼公司之業務與財務運作。詎被告與黃淵祚竟基於共同之犯意聯絡，明知綜誼公司並無向裕新金屬有限公司（下稱裕新公司）實際進貨（即原判決附表一編號３）之事實，而基於逃漏稅捐之犯意，於九十五年五月、六月，自裕新公司取得不實發票共三張，金額計新台幣（下同）一千二百三十四萬六千七百三十元，作為綜誼公司之進項憑證，再交由不知情之永大記帳士事務所記帳士林芃萱，於九十五年七月十七日，持向財政部台灣省中區國稅局台中市分局，申報綜誼公司該期之營業稅，據以向稅捐稽徵機關申報扣抵綜誼公司營業稅銷項稅額，以此不正當方法逃漏綜誼公司之營業稅六十一萬七千三百三十七元等情。係以證據能力方面，本件所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告知有各該證據，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本件相關待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。又實體方面，上開事實，業據證人黃淵祚、林芃萱、孫裕清供證甚詳，且有相關綜誼公司變更登記資料、章程、營業稅稅籍查詢資料、營業稅年度資料查詢進項來源明細、進銷項交易對象彙加明細表、營業人銷售額與稅額申報書、統一發票等附卷可稽。並參酌被告負責綜誼公司向玉樹營造股份有限公司（下稱玉樹公司），承包花蓮玉里榮民醫院精神科醫學研究大樓新建工程之鋼筋綁紮工程之現場施作及請款事宜，而被告自始未供陳其使用綜誼公司之發票向玉樹公司請款，與黃淵祚間有補貼營業稅之約定，故排除被告係單純向黃淵祚購買發票情事，又被告登記為綜誼公司董事後，係授權黃淵祚仍實際綜理綜誼公司之業務，負責綜誼公司之業務經營與財務運作等情。足認被告與黃淵祚共同以如原判決附表（下稱附表）一編號３所示裕新公司所開立不實之統一發票，逃漏綜誼公司營業稅之事證明確，被告上開犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。至被告所辯稱：伊要向玉樹公司承包花蓮玉里榮民醫院精神科醫學研究大樓新建工程之鋼筋綁紮工程，因無公司執照以開發票請款，故請黃淵祚將綜誼公司讓伊掛名，伊雖自九十四年十月三十一日起登記為綜誼公司之董事，惟伊都在花蓮玉里工地工作，綜誼公司之財務、發票均黃淵祚在處理，伊完全不清楚云云，並不足採，亦於判決理由內詳予指駁及說明。查被告為上開犯行後，一○○年五月二十七日司法院釋字第六八七號解釋文揭示：「中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定：『本法關於納稅義務人……應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。』（即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第七條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力」，認稅捐稽徵法第四十七條第一款，所定「應處徒刑之規定」，與憲法第七條之平等原則有違，剋期失其效力。又稅捐稽徵法第四十七條嗣於一○一年一月四日亦修正公布為：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『刑罰』之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」，並於同年月六日生效施行。經比較上開稅捐稽徵法第四十七條之新舊規定，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用上揭修正後之規定。

核被告所為上開犯行，係犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款、第四十一條之公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪。被告與黃淵祚就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與黃淵祚利用不知情之永大記帳士事務所記帳士林芃萱申報如附表一編號３所示統一發票，為間接正犯。爰撤銷第一審關於如附表一編號３所示，公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐部分不當之科刑判決，並審酌被告使用不實統一發票作為綜誼公司之進項憑證，以不正當方法逃漏稅捐，造成國家稅賦短收，且危害稅捐稽徵機關對於營業稅查核管理之公平性與正確性，復參酌被告犯罪動機、目的、手段，兼衡其智識程度、生活狀況、就本案犯行參與之程度，未能坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號３所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又以被告犯罪時間於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑一年六月，不在該條例第三條第一項所定排除減刑之列，應均依該條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，原無不合。惟查九十五年七月一日刑法修正施行後，該法第四十一條第一項前段係規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。而被告係與黃淵祚於九十五年七月十七日，利用不知情之永大記帳士事務所記帳士林芃萱申報如附表一編號３所示統一發票，逃漏稅捐，則就上開被告所宣告及所減得有期徒刑之易科罰金折算標準，自應適用上揭修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，乃原判決就上開被告所宣告及所減得有期徒刑之易科罰金折算標準，均諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，自有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由。因原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。至於被告上訴意旨，指稱其登記為綜誼公司負責人之前，於九十四年五月即在花蓮玉里榮民醫院接手鋼筋組立工程，於被訴上開犯行期間，從未授權黃淵祚執行綜誼公司業務，亦未實際掌控綜誼公司之業務及財務運作。其係圖領取工程款一時之便，才登記為綜誼公司之負責人，單純為「人頭」而已，該公司之一切業務均由黃淵祚掌控執行，其未接觸裕新公司，於九十六年二月前，其不認識記帳士林芃萱，黃淵祚、林芃萱所陳述並不實在，乃原審未詳查究明，而認其有上開犯行，要屬違法云云，則係置原判決之明白論斷於不顧，或就屬於事實審法院採證、認事職權之適法行使，或不影響於判決本旨之事項，任憑己見予以指摘，並無足取。爰將原判決關於其附表一編號３所示，被告共同公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑部分撤銷，審酌被告此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第二項所示之刑及減得之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，期臻適法。

二、上訴駁回（即原判決附表一編號１、２、４、５、６所示，公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，及原判決事實欄一之（二））部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告有附表一編號１、２、４、５、６，及原判決事實欄（下稱事實欄）一之（二）所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依數罪併罰及修正前連續犯、牽連犯之規定，及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，分別論處被告共同連續公司負責人，為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐；及共同公司負責人，為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐（三罪）；暨共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證各罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件被告就如附表一編號１、２、４、５、６所示，公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，及事實欄一之（二）所示，商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證之上訴意旨略以：被告登記為綜誼公司負責人之前，於九十四年五月即在花蓮玉里榮民醫院接手鋼筋組立工程，於被訴此部分犯行期間，從未授權黃淵祚執行綜誼公司業務，亦未實際掌控綜誼公司之業務及財務運作。被告係圖領取工程款一時之便，才登記為綜誼公司之負責人，單純為「人頭」而已，該公司之一切業務均由黃淵祚掌控執行。

被告不認識恒塑實業有限公司（下稱恒塑公司）、裕新公司、永川消防實業股份有限公司（下稱永川公司）等營業人，綜誼公司開立發票給恒塑公司、裕新公司，充作進項憑證，係黃淵祚所為，被告並不知情。於九十六年二月前，被告不認識記帳士林芃萱。黃淵祚、林芃萱、蔡俊毅所陳述，並不實在，乃原審未就上開各情詳予調查釐清，而認被告有此部分犯行，自屬違法云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑證人黃淵祚、林芃萱、孫裕清、蔡俊賢、蔡俊毅、林曉峰、張芸芸、曾惠燕、林蕙芳、林義隆之證述；復佐以卷附之相關綜誼公司變更登記資料、章程、營業稅稅籍查詢資料、營業稅年度資料查詢進項來源明細、進銷項交易對象彙加明細表、營業人銷售額與稅額申報書、統一發票、恒塑公司、永川公司營業稅年度資料查詢進項來源明細、銷項去路明細、財政部台灣省中區國稅局台中巿分局函、改制前財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函等證據；並參酌被告負責綜誼公司向玉樹公司，承包花蓮玉里榮民醫院精神科醫學研究大樓新建工程之鋼筋綁紮工程之現場施作及請款事宜，而被告自始未供陳其使用綜誼公司之發票向玉樹公司請款，與黃淵祚間有補貼營業稅之約定，故排除被告係單純向黃淵祚購買發票情事，又被告登記為綜誼公司董事後，係授權黃淵祚仍實際綜理綜誼公司之業務，負責綜誼公司之業務經營與財務運作等情。資以認定被告確有上開公司負責人以不正當方法逃漏稅捐，及商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人辯稱：當初伊要向玉樹公司承包花蓮玉里榮民醫院精神科醫學研究大樓新建工程之鋼筋綁紮工程，因無公司執照以開發票請款，故請黃淵祚將綜誼公司讓伊掛名，伊雖自九十四年十月三十一日起登記為綜誼公司之董事，惟伊均在花蓮玉里工地工作，綜誼公司之財務、發票均黃淵祚在處理，伊完全不清楚云云，認不可採，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。被告就如附表一編號１、２、４、５、６所示，公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，及事實欄一之（二）所示，商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認被告就事實欄一之（二），牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

V