最高法院一○一年度台上字第五九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九一二號

上訴人

范小萍

選任辯護人

蕭俊龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第三六四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六三五七號），提起上訴，.

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠依法務部法醫研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文所示，服用複方甘草合劑「不易」導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml ，自非「不可能」尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml ，原判決以上訴人范小萍之尿液驗得嗎啡濃度6474ng/ml ，認上訴人有施用第一級毒品海洛因，有理由矛盾及違反無罪推定原則之違法。㈡上開論文之實驗方法，係以一日服用複方甘草合劑三次，每次5 ml、10ml、15ml，而上訴人經醫師開立之處方係每六小時10ml，故上開論文結論得否作為判斷上訴人有無施用海洛因之基準，亦有疑義。㈢依上開論文所示，尿液中嗎啡/可待因比值大於3.0，不能作為判斷係服用複方甘草合劑或施用海洛因，原判決以上訴人尿液中嗎啡/可待因比值為4.24，佐以尿液中嗎啡濃度6474ng/ml，遽認上訴人有施用海洛因，顯未依證據及理由矛盾。㈣原判決未調查上訴人是否經查獲海洛因、身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，主觀臆測上訴人有施用海洛因，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人施用第一級毒品累犯罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：法務部法醫研究所民國一○○年八月四日法醫毒字第一○○○○○四○一五號函不足為憑；依該所上開論文，足認上訴人非僅服用複方甘草合劑，尚有施用海洛因；上訴人所辯係服用成藥「友露安」、「治痛單」等，不足採信；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠上開論文結論已記載服用複方甘草合劑後，尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/ml （見原審卷第六十二頁結論倒數第二行），原判決認上訴人有施用海洛因，尚無理由矛盾及違反無罪推定原則之違法。㈡上開論文記載之實驗方法，既有一日服用複方甘草合劑三次、每次15ml（即每日服用總量為45ml），尿液中嗎啡濃度仍未大於4000ng/ml 情形（見原審卷第六十頁），則上訴人縱每六小時服用複方甘草合劑10ml，一日亦僅40ml，並未逾上開實驗之總量，其尿液中嗎啡濃度竟高達6474ng/ml ，原判決因而認其有施用海洛因，並無不合。㈢上開論文研究結論係以尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡 /可待因比值小於3.0，為複方甘草合劑服用者。大於3.0，為複方甘草合劑或海洛因服用者（見原審卷第六十二頁）。原判決依上訴人尿液中嗎啡濃度為6474ng/ml，嗎啡/可待因比值為4.24，排除上訴人服用複方甘草合劑之可能，尚無證據上理由矛盾之違法。㈣原判決係依憑上開論文研究結論，認上訴人有施用海洛因，即非主觀臆測，且上訴人屢經原審傳拘無著，無從就上訴人身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵而為調查，上訴意旨以原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，要屬無據。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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