最高法院一○一年度台上字第七二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七二八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅一翔

選任辯護人

簡宏明律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月七日第二審判決（九十九年度上訴字第四五一○號，追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六四九三、一六四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人即被告羅一翔（下稱被告）有其事實欄所載販賣及轉讓第二級毒品大麻等犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判論被告以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，併為相關從刑之諭知；另變更檢察官起訴法條，論被告以轉讓第二級毒品達一定數量二罪，分別處有期徒刑一年六月、一年二月，及均為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：（一）、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。原判決論處被告轉讓第二級毒品大麻二次罪刑，固於事實欄㈡、㈢記載被告以每包十公克新台幣（下同）七千元之價格向綽號「阿寶」購入大麻（無證據證明購入之初即有出售營利之意圖），再以原價轉讓大麻予溫偉光二次等情。然依原判決理由所引被告之供述及溫偉光之證詞暨被告所使用門號0000000000行動電話於民國九十八年八月十日、同年九月七日通訊監察譯文之通話內容（見原判決第七頁第八行至第九頁第十八行、第九頁第二五行至第十頁末起第四行），設若無訛，則事實欄㈡部分似謂被告原先欲以高於每包十公克七千元（原價）售予溫偉光，亦即原先係基於營利之意思而賣出毒品，因溫偉光擬退貨，被告以無法退貨，溫偉光始表示能不能算七千元，乃於九十八年八月十日經由電話商議，而以原價轉讓大麻二包共二十公克予溫偉光；事實欄㈢部分，被告於第一審法院羈押訊問時既供稱：九十八年九月七日與溫偉光的對話，是約定要交易毒品，溫偉光要伊幫他殺價，一包大麻十公克要從七千五百元殺到七千元等語，對照該日通聯內容被告所稱「我這邊算一算加減也要一點吧，我砍也是幫你砍，我再還你三千元，你又要帶一個妹走，這樣我就白跑了等詞觀之，被告應係以高於每包十公克七千元之價格出售大麻予溫偉光，嗣因溫偉光要求被告幫其殺價，嗣後始以每包十公克七千元之價格成交。則能否謂被告於販入之初，主觀上未有營利之意圖，即有研求之餘地。原判決未察，逕論處被告轉讓第二級毒品二罪刑，尚嫌速斷。（二）、施用毒品者，其所稱毒品來源之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，係指其供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易或轉讓之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決認定被告販賣第二級毒品大麻予呂良基一次、轉讓大麻予溫偉光二次；除依被告供述及證人呂良基、溫偉光之證言外，分別以行動電話通訊監察譯文為其補強證據（見原判決第五頁末起第五行至第七頁第一行、第八頁第十三行至第九頁第十八行、第十頁第十四至二八行）。惟觀之上開通訊監察譯文對話內容並非明確，亦即並無任何交易毒品種類或暗號、價格及交易方式之談話，遽採為被告有如原判決事實欄所載販賣及轉讓大麻之憑據，尚嫌速斷。況販賣或轉讓毒品罪，須以所販賣或轉讓者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之，並應於理由內說明其所憑之依據。依卷內資料，警方於九十八年八月十四日自他案監聽到被告涉嫌販賣毒品，而自九十八年十月三十日起即對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，迄至同年十二月一日前往被告住處搜索時，除扣得第三級毒品Ｋ他命外（持有第三級毒品罪部分，業原第一審判刑確定），並未扣得任何第二級毒品。原判決復未依憑呂良基、溫偉光之尿液或其他檢驗報告，據以說明被告於查獲日前販賣或轉讓予渠等二人之物確為大麻，僅憑被告之供述及呂良基、溫偉光之證言暨部分內容尚待釐清之通訊監察譯文，即論被告以販賣第二級毒品一罪、轉讓第二級毒品二罪，洵有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違失。（三）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴原判決事實欄㈡係認定被告先向綽號「小寶」購入大麻二包後，才與溫偉光以行動電話聯絡，經溫偉光表示欲以每包十公克七千元之價格購買大麻等情（見原判決第二頁第十至十八行）。然理由卻引被告於原審供稱：九十八年八月十日通訊監察譯文那次有拿大麻給溫偉光，不能退那次是拿七千元，其與藥頭聯絡好了，藥頭說沒有辦法退，溫偉光說硬要拿可不可以便宜一點，其問藥頭後說可以打折，所以那一次就比較便宜，……在溫偉光家附近拿給他；溫偉光於偵查中結證稱：九十八年（原判決誤書為九十九年）八月十日我有請羅一翔幫我拿大麻，後來我想退掉，但被告說已經拿了沒辦法退，……其說如果硬要買能不能算七千，最後交易完成，十公克七千元，……因為身上沒有錢，所以請羅一翔先送給呂良基，先付一包的錢，另一包的錢其隔天再拿給羅一翔，地點可能在天母或中山北路上；於第一審結證稱：曾向吳文鼎、阿亨、Ted、Andy 等人買毒品，如果找不到藥頭時，會打電話請羅一翔問他朋友有沒有，……其請羅一翔幫其拿的價錢是十公克七千元，九十八年七、八月間，找不到藥頭，就請羅一翔幫其拿等語（見原判決第七頁第八行至第八頁第十二行），倘若屬實，似謂被告先與溫偉光約定後，再由被告向「小寶」拿大麻，其事實認定與理由說明顯有齟齬。⑵原判決事實欄㈢認定被告係以原價七千元轉讓大麻一包十公克予溫偉光等情，但據原判決理由所引溫偉光於第一審之證詞，係謂「這次是七千元或七千五百元成交」，其認定此部分係以七千元成交，依據為何？未據說明，亦有認定事實與所採證據不相適合之違法。⑶原判決理由說明經綜合比較結果，被告所為販賣第二級毒品之犯行應整體適用修正前之毒品危害防制條例（見原判決第十三頁第五至六行），並論其係犯九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。惟論罪法條卻引修正後毒品危害防制條例第四條第二項，先後為不同論敘，且漏引刑法第二條第一項，允有判決理由矛盾之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴聲明不服，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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