最高法院一○一年度台上字第八六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八六三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

洪村源原名洪村石.

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月六日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三八一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於被告洪村源（原名洪村石）部分之科刑判決，改依想像競合犯之規定論處被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，及為相關之沒收宣告；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減輕其刑，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按；從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於警詢及檢察官偵訊時供稱：其自機車行李箱拿取檳榔時，同行之黃士德見該處藏有槍、彈，即自行取去插於腰際，再與被告等人同往連明企業社與蔡明圖談判購車糾紛等語。黃士德於警詢時亦陳稱：其見被告機車之行李箱內藏有槍、彈，曾示意借槍、彈查看遭拒，嗣被告不堪其一再懇求，始答應出借，但囑咐應妥為保管，勿令他人看見，其於取得槍、彈後將之置於口袋內，隨被告等人前往蔡明圖處談判等語；足證被告有出借槍、彈之犯行。原審未察，遽認被告此部分不另成立犯罪而不另論罪，難謂為適法。㈡槍砲彈藥刀械管制條例就「出借」與「寄藏」槍、彈為不同之罪名，且有個別之處罰條文，兩者之間無輕重或階段性之關係。原判決既認被告有出借槍、彈予黃士德，黃士德並獨自持槍傷人，顯見已獨立取得槍、彈之實質管領力，被告應另成立修正前該條例第十一條第二項等罪名。原判決認此「出借」槍、彈為前持有行為之延續，而不另論罪，有判決不適用法則之違誤等語。

按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯。

又同法所稱之出借槍、彈罪，指行為人本於出借之意思而交付槍、彈，並使借用之人得以管領槍、彈，而重新建立持有關係者，始屬相當。本件原判決以被告因其兄長洪登福與連明企業社負責人蔡明圖有購車糾紛，乃與黃士德（非法持有槍、彈部分業經第一審判刑確定，之後之傷害行為，並經檢察官為不起訴處分確定），乃將扣案之槍、彈交予黃士德持有，再與黃士德分別搭乘汽、機車前往蔡明圖處理論，雙方一言不合，大打出手，黃士德竟持槍向天花板射擊一槍後又擊發二槍，傷及在場蔡正烘、陳盈宗之小腿等情，為被告所自承。並以被告於警詢時雖陳稱：黃士德確有取去槍枝插在腰際等語；及黃士德於警詢時陳稱：其見被告機車行李箱內藏有槍、彈，即向被告示意借槍查看遭拒，經其一再懇求，被告始行答應，但囑咐妥為保管，勿令他人看見，其於取得槍、彈後將之置於口袋內，隨被告等人前往與蔡明圖談判等語，雖能證明被告確有交付槍、彈予黃士德之形式，但被告仍與黃士德等人同往蔡明圖處談判購車糾紛，其等二人應係本於共同持有槍、彈之犯意而同具管領力，黃士德於此情境，並無重新建立持有關係，無另成立出借槍、彈等語甚詳（見原判決正本第二頁第一行起、第八頁第十行起及第十一頁倒數第七行起），其採證與論述，尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執被告上開行為互不相隸屬之兩罪，主張應依數罪併罰之規定論處罪刑云云，尚有誤會。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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