一○一年度台上字第二五四二號｜刑事：貪污｜裁判日期：101 年 05 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二五四二號上　訴　人　陳青勇選任辯護人　吳光陸律師林照明律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年三月八日第二審判決（一００年度上訴字第七一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二三四０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳青勇上訴意旨略以：（一）上訴人在偵查中自白或第一審訊問時陳明認罪，充其量僅係承認有收到新台幣（下同）二十七萬元而已，至於是否成立犯罪仍應由法院依證據判斷是否符合犯罪構成要件，是原判決以上訴人在偵查中及第一審訊問時之認罪，作為認定上訴人犯罪依據，顯與刑事訴訟法第一百五十條第一項規定有違。（二）各公立學校依政府採購法辦理採購之承辦、監辦人員，固屬刑法第十條第二項第一款之公務員，學理稱為授權公務員。但所謂承辦係指實際負責採購之人員，並非指機關首長，此觀政府採購法第十五條第二項「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。」、第三項「機關首長發現承辦、監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令其迴避，並另行指定承辦、監辦人員。」、第四項「廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之。」、第七十一條第三項規定「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。」，乃將承辦與機關首長分別規定，足見機關首長並不因其為首長而當然為承辦人員。誠如原判決所稱是否承辦，應依政府採購法之規定以確認。再依台中市政府教育局檢送之當時辦理午餐團膳採購案之「台中縣國民中小學外訂餐盒衛生管理要點」，並未規定校長在該採購案之職務，此外亦無其他法令規定校長為採購案之承辦人，足見校長並非午餐團膳採購案之承辦人員至明。又證人張慶陽（即家長會長）在原審證稱：伊代表學生家長關心，常去試吃，沒有看到上訴人干預；試吃有問題，向學校反應，未向上訴人說。益證上訴人非承辦人員。原判決依「台中縣立國民中學業務分層負責明細表」之規定，認身為校長之上訴人就台中縣立中平國民中學（現改制為台中市立，下稱中平國中）總務處之事務最終有核定決行之權，於辦理該校民國九十八、九十九學年度之師生午餐便當團膳採購案（下稱午餐團膳採購案）時，須按「採購評選委員會組織準則」規定，由校長依法勾選校內人士三人、校外人士二人，共五人組成評選委員會，依法評選午餐團膳採購案之供餐廠商，並負責該採購案之簽訂及核定發放工程款，即認上訴人為承辦人。上訴人並非評選委員會之成員，供餐廠商之評選，非屬上訴人職務權限範圍內之事項，對於評選委員會之評選結果，亦無否決權。原判決以上訴人有依法勾選評選委員會之事實，即據以認定上訴人係午餐團膳採購案之承辦人，惟未說明上訴人此部分行為，與承辦該採購案供餐廠商之評選、決標及履約之監督等行為間有何直接關聯、或與各該採購作業階段行為間有其連貫性，是否上訴人之職權範圍所得影響，及其認定之理由，逕認上訴人即係承辦人，顯已超過政府採購法前開規定。關於勾選委員、代表學校簽約與核章發放工程款，均非政府採購法所規定之採購承辦，而係依行政法令之規定上訴人所必須之行為，自不能因此即認屬刑法第十條第二項第一款後段之公務員。原判決既認是否為承辦人，應依政府採購法之規定予以確認，卻又以行政規章認上訴人為承辦人員，即有矛盾，顯有適用政府採購法不當及所載理由矛盾之違背法令。且就上訴人於原審所為前開辯解，未於判決理由內說明，亦有判決不載理由之違法。（三）依政府採購法訂立之契約，係屬私法契約，其履行契約之驗收除依政府採購法之規定外，自應依契約約定。本件中平國中九十八（或九十九）學年度師生午餐便當團膳採購委外廠商供應契約書（下稱午餐團膳採購契約書），並未約定校長有何職務，其第五條第一項約定，「甲方（指中平國中）應成立團膳管理委員會負責全部團膳管理及評鑑業務。」、第十三條「甲方設有團膳管理委員會，不定時派員督導乙方承辦之膳食衛生、品質、價格、供膳時間及人員服務等……」，足見有權驗收、扣款者係團膳管理委員會應負之責，並非上訴人之權責。上開採購案之簽約及付款，本即屬上訴人基於中平國中法定代理人之身分所應為之行為，非必須具有上開採購案承辦人之身分方得為之，故就上開採購案有關招標與決標、履約管理等採購作業各階段行為，均非上訴人權限範圍所得左右之事項，原判決置而不論，致適用法則與事實未盡相符。且證人謝勝南在第一審證稱驗收係由團膳管理委員會決定，與午餐團膳採購契約書第五條約定由團膳管理委員會驗收相符。是校長對之並無監督之權甚明，其僅係在付款流程作業中，基於行政程序，會計、出納須經其核章，始可付款，至於驗收是否合格、需否扣款等均與校長無涉，謝勝南、張義仲二人證稱上訴人對於該採購案履約過程中有監督之職權，要與上開採購契約書內容未合，是上訴人並非該採購案承辦人。證人謝勝南及張慶陽於原審均證述上訴人均無指示或干預檢驗、查驗之事。是就本件採購之過程及履約，上訴人除代表學校訂約及指定評選委員外，並無權於得標廠商履約供膳時，監督廠商菜色、份量、衛生並要求改善、依約實施記點、罰款處分，原判決認上訴人有此職權，即有誤認。是原判決顯有適用政府採購法不當之違法。（四）依證人蔡俊毅、邱瑞昆之證述，上訴人對於評選委員並未特別指定，且於評選委員會選定廠商，廠商得標與學校簽約後，上訴人始以推動校務為由，請各廠商幫忙，廠商允諾而願各支付三萬元，為原審認定之事實。然廠商既已得標，並完成簽約後，上訴人始向締約廠商各收取三萬元，顯已不可能以訂約為由要挾廠商，且驗收係團膳管理委員會決定，非上訴人之職權，上訴人又有何權利扣款、拒絕付款？且依政府採購法，上訴人亦無指揮及監督廠商供餐之權，則上訴人如何指揮、督導本件採購。是上訴人以推展校務為由，向貝佳實業有限公司（下稱貝佳公司）等公司代理人請求贊助，經渠等應允各交付三萬元，係以推展校務，捐贈上訴人使用，核渠等所為，當非要求上訴人為任何職務上行為而行賄之意思。而上訴人在請求渠等贊助，亦非要求賄賂，原判決就上訴人所辯未予說明採酌，自有理由不備之違法等語。原審經審理結果，認上訴人有其事實欄所載之不違背職務收受賄賂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處上訴人公務員對於職務上之行為，收受賄賂二罪刑（均依偵查中自白並自動繳交全部所得之規定，減輕其刑後，分別處有期徒刑三年七月、三年六月，均褫奪公權三年，合併定應執行刑為有期徒刑五年，褫奪公權三年暨諭知相關沒收之從刑）。係以：上訴人於偵查中坦承犯行，並於第一審初次訊問時認罪自白不諱，並經證人中平國中總務主任謝勝南、事務組長張義仲、得標廠商貝佳公司負責人余瑞香、香豪佳食品有限公司（下稱香豪佳公司）副總經理羅一明、飪珍記食品股份有限公司（下稱飪珍記公司）業務經理詹琬琪、潔達有限公司（下稱潔達公司）業務代表方聰憲、業務經理翁麗啞、迦南地食品工業股份有限公司（下稱迦南地公司）林祺崴、營養師潘佩君、會計陳彩華等人之證詞，扣案迦南地及潔達公司帳冊各一紙，及卷附中平國中九十八、九十九學年度辦理午餐團膳採購案內部簽呈及附件、午餐團膳採購契約書、上訴人自動繳交全部所得財物二十七萬元之郵政跨行匯款申請書影本、台灣台中地方法院檢察署贓證物款收入彙計表各一紙附卷可佐，事證灼明。並對上訴人嗣於審理中否認犯罪所辯各節，如何不足採，予以詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。查：（一）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決已說明政府採購法第一條及第三條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又刑法第十條第二項所定公務員，學理上將第一款前段規之稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務權限之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀刑法第十條第二項之立法理由自明。換言之，依政府採購法規定之各公立學校承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第十條第二項第一款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。至於屬「承辦」或「監辦」採購等人員，自應依政府採購法之相關規定予以確認。而由政府採購法第十二條有關查核金額以上採購之監辦、第十三條關於公告金額以上採購之監辦等規定，可知公立學校依政府採購法之規定辦理採購時，其監辦人員不外來自上級機關派員，或上級機關授權公立學校自行辦理，或由其主（會）計及有關單位會同監辦。職是之故，此處所謂之監辦，係指依前揭政府採購法規定而產生者，與一般行政法之上級單位得對下屬承辦事項行使監督之權力，顯然有別。關於中平國中辦理本件午餐團膳採購案時，均係依照「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜，故須按「採購評選委員會組織準則」所定，由校長依法勾選校內三人、校外二人共五人組成評選委員會，依法評選午餐團膳採購案之供餐廠商，校長並負責午餐團膳採購之簽約及核定發放該團膳採購案之工程款等相關事宜。證人即中平國中總務主任謝勝南於原審具結證稱：午餐團膳採購案，係依照政府採購法之規定來辦理招標，先由校長勾選評審委員，再由評審委員評選合格廠商後，才由上訴人代表學校簽約；又證人該校事務組長張義仲按政府採購法，分別依據台中縣政府九十八年七月十四日府教體字第０九八０二一三五六０號函，及九十九年六月二十一日府教體字第０九九０一九００三九號函所示，先後於九十八年七月七日及九十九年六月八日，簽請上訴人核示關於該校九十八及九十九學年度午餐團膳採購公告上網，定期開標案。經上訴人批示：該項招標由事務組長主持、請會計室主任或會計室派員監辦、九十八年度新任理事主席楊世情老師擔任監辦人員，或係由員生消費合作社理事主席擔任監辦等情。足見中平國中依政府採購法辦理九十八、九十九年度午餐團膳採購案上訴人非監辦人員甚明。再參卷附「台中縣立國民中學業務分層負責明細表」之規定，總務處之事務組所主管之二十七項內容中，其中第二十三項、第二十四項均係由事務組之組長負責「擬辦」、總務處主任「審核」、最終均須由校長「核定」後決行，而中平國中在辦理午餐團膳採購案時，須按「採購評選委員會組織準則」之規定，勾選校內及校外人士共五人組成評選委員會，依法評選午餐團膳供餐廠商，並負責午餐團膳採購案之簽訂及核定發放工程款，因認中平國中辦理午餐團膳採購案之承辦人非僅負責「擬辦」之事務組長張義仲一人，尚包括職司「審核」之總務主任謝勝南，及負責最終「核定」決行之校長即上訴人在內。上訴人不僅係午餐團膳採購案之招標、開標、訂約等事項之承辦人，尚應負責監督張義仲、謝勝南辦理此項採購案之執行，且有關該採購案之督導與驗收業務，亦由上訴人總其成，即上訴人代表中平國中與得標廠商所簽訂之九十八、九十九學年度午餐團膳採契約，並依約於得標廠商履約供膳時，行監督廠商履約之責，倘廠商違約，尚得要求其改善，並依約實施記點、罰款處分，甚至終止合約等各項作為，以維業主即中平國中師生之合法權益，均為上訴人之職權，並不因該校是否另行成立午餐團膳管理委員會協助此項業務或學生家長會長因關心而介入監督試吃，即可解為非上訴人之職權。綜上所述，上訴人確係午餐團膳採購案之承辦人，為刑法第十條第二項第一款後段所規定之「授權公務員」無疑。原判決理由業已論述說明甚詳（見原判決第七頁㈡至第一三頁前段）。何況又有行政院公共工程委員會九十五年十一月三日工程企字第０九五００四二０三一０號函釋：「政府採購法第十五條第一項所稱『承辦採購人員』，包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員；所稱『監辦採購人員』指監視機關辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；另承辦、監辦採購人員之主官、主管亦適用之。」足以概見。另依卷附午餐團膳採購契約書內載業主為中平國中（下稱甲方）；承包商（下稱乙方），其第五條一、甲方成立團膳管理委員會，負責全部團膳管理及評鑑業務。六、甲方於乙方履約中，若可預期履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，……即終止合約，……或交由團膳管理委員會論處或終止合約。第九條食物品質管理方面：二、乙方應每週提供一份菜單，送學校團膳管理委員會審核，並確保衛生、安全及菜色、口味變化；若甲方有意見，乙方應接受，並立即改善。第十三條甲方設有團膳管理委員會，不定時派員督導乙方承辦之膳食衛生、品質、價格、供膳時間及人員服務等，若經甲方檢查未按規定處理或違反各條款之情事，應做成書面紀錄，以違規記點及依傷害程度依規定辦理，乙方應立即改進。第十五條罰則：六、乙方供應之伙食有瑕疵，致甲方之人員發生食物中毒之情事，甲方並得視情況立即終止合約並沒收保證金等。綜合以上合約約定，團膳管理委員會係應學校執行午餐團膳採購之需，而成立之內部協助執行監督單位，受上訴人之指揮監督甚明，豈得諉為午餐團膳採購案，校方有團膳管理委員會之設，以協助管理監督，遂謂午餐團膳採購案之履約供膳監督等，非其職權，進而否認其係承辦人員。是原判決就本件午餐團膳採購案，認係屬應依政府採購法之相關規定辦理，上訴人於該採購案，係屬承辦人員之認定，核無違誤。上訴意旨（二）、（三）指摘原判決有適用政府採購法不當及理由矛盾或理由不備云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查上訴人於偵查中及起訴移送第一審法院初訊時，對本件犯行認罪並坦承不諱，均非不法取供所得，且其自白復核與歷審從其他方面調查所得之證據資料相符，自得採為證據。上訴人於調查員詢問時，供承在九十八年間所收取之十五萬元，皆用在贊助行政人員聯誼活動、推展社區公共關係上面，九十九年間所收取之十二萬元亦已使用完畢等語（見他字第二七二二號卷第一九至二○頁）；又於九十九年九月八日檢察官訊問時供稱：其向各得標廠商所收取之金錢，並未存入公庫，因為在中平國中當校長有很多事要跟社區及行政人員互動，需要金錢支出，故其主動向廠商要求給付金錢（見同上卷第二三至二五頁）；復於九十九年九月二十三日偵訊時供認：因其剛到任校長，人生地不熟，為凝聚與師生關係及獎勵老師，並與社區○○道，方因此等動機而主動向廠商提出要求交付金錢，係因欲與學校老師及社區建立良好關係，才思以宴請該校老師、提供摸彩獎品，或參與社區婚喪喜慶之往來等需花用金錢等方式為之，因而有金錢上之需求，且其向得標廠商要求金額之事並未告知校方任何人員等語（見同上卷第二八一至二九五頁）；再於案經起訴移送至第一審法院初訊時，經告以起訴書所載其犯罪事實之要旨後，上訴人坦承表示認罪，自述其確有起訴書所載收受賄賂之行為無誤，賄款共計二十七萬元，且已全部用罄等情（見第一審卷第一二頁），乃係在明白檢察官以貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務之要求、收受賄賂罪嫌，共二罪起訴後，並有選任辯護人在庭參與訴訟之情況下，本於自由意志所為認罪之表示。且其上開歷次所為自白，經核尚無矛盾之處，亦非檢察官或法官以不法手段取得，復與歷審調查各項證據所得結果相符，足認其自白屬實，自可採為證據。職是之故，上訴人基於上述犯案動機，先後實行對於職務上之行為，要求並進而收受賄賂等犯行，已然明確。上訴意旨（一）、（四）徒憑己見指摘其於偵查中自白或第一審初訊時認罪，充其量僅係承認收受二十七萬元而已，何況廠商既已得標簽約，且其亦未對評審委員特別指定，復對廠商之供膳，亦無監督權責，何來職務上行為收受賄賂云云，尚非足取。依據卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。至其他上訴意旨或就原審採證認事及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十三日最高法院刑事第十二庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月二十五日Q

最高法院一○一年度台上字第二五四二號

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