最高法院一○一年度台上字第二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二五五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十六日第二審更審判決（九十九年度矚上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一一八四、二一五三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依貪污治罪條例第七條、第五條第一項第三款論處上訴人甲○○犯不違背職務要求不正利益罪刑（處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年）（本件主文應諭知有追訴職務之人員犯貪污治罪條例之不違背職務要求不正利益罪，原判決諭知犯貪污治罪條例第七條之不違背職務要求不正利益罪，雖未盡妥適，但已揭示依該條例第七條加重及所犯罪名，與判決本旨相符，合先敘明），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠「送達訴訟文書」、「再議」、「打電話通知」均非檢察官職務上之行為，原判決認係第一審檢察官之職權，已不當擴張解釋貪污治罪條例第五條第一項第三款之構成要件，又該罪以作為犯為限。Ａ女（姓名、年籍、住所詳卷）所求交換條件為「不要打電話通知」、「不要寄送訴訟文書」等均係要上訴人消極不作為，自不能成立該罪，原判決論以該貪污罪，顯有適用法則不當之違法。㈡上訴人始終主張「送達訴訟文書」、「打電話通知」等均非檢察官職務上之行為，上訴人主觀上即欠缺對「職務上行為」之認知，又係Ａ女主動向上訴人示好，而案發當日二人見面後聊天愉快，在情境允許下，上訴人始開車三小時載Ａ女至溫泉旅館休息並發生性關係，上訴人主觀上亦欠缺「不正利益」及「對價關係」之認知，自不具備犯罪之故意。原判決未予究明，顯屬違法。㈢Ａ女於林○○違反兒童及少年性交易防制條例案件（下稱「林○○案件」）偵訊中否認透過林○○介紹從事性交易，且檢察官、法官亦未將Ａ女援交行為移送警察機關處理，原判決認定「Ａ女於該案中不否認有性交易事實，被告（指上訴人，下同）自有函送關於Ａ女社維法案件之職權，即與Ａ女仍有職務關係存在」，已與卷內資料不符，且原判決亦未說明「對價關係」之存在及所憑證據，有判決理由矛盾及理由不備之違法。

㈣Ａ女主動提供電子郵件信箱並連續二日傳多通關愛簡訊予上訴人，足證對上訴人頗有好意，況上訴人薪資優渥，如知悉Ａ女從事援交，逕在高雄市區內之汽車旅館進行性交易即可，無庸大費周章遠赴高雄市六龜區，顯見上訴人並無與Ａ女以性行為為交換條件之動機，原判決未詳為審酌，對上開有利證據未說明不採之理由，有違背證據法則及判決理由不備之違法。㈤依卷內之雙向通聯紀錄顯示，自民國九十五年六月十五日起，迄同年七月十一日止，Ａ女尚主動打電話或傳簡訊予上訴人，原判決以自同年六月十六日後逾半月，Ａ女與上訴人間無聯絡，並進而以「Ａ女即突然不再傳送簡訊、也不再打電話予被告，此顯與一般熱戀男女交往情形有違」，而為不利上訴人之認定，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。又上訴人一再否認知悉卷內所載Ａ女之資料即為其戶籍地資料，原判決遽認定：「被告係屬該案承辦檢察官，對此卷內資料自得查悉」，顯屬臆測，自屬違背證據法則。

㈥監聽Ａ女手機之監聽光碟屢調不到，足以證明本件檢、調以不正方法湮滅證物，又監聽光碟內竟有Ａ女與謝秉文之對話，顯見該光碟已遭人變造。㈦Ａ女之證詞前後不一，又欠缺補強證據，且Ａ女有恐慌症、憂鬱症病史，憑信性非無瑕疵，而林○○、謝秉文關於「Ａ女是否被脅迫或交換條件下才與上訴人發生性行為」之證述均為傳聞供述，應無證據能力，況林○○傳拘未到，原審未依法對之科處罰鍰，亦未訊問上訴人之意見，另吳○信之證言僅能證明上訴人與Ａ女有前往其經營之溫泉旅館，原判決未予詳查，採用上開證人等之證述為不利上訴人之認定，復對於吳○縈有利於上訴人之證言，未說明不採之理由，有採證違背證據法則、證據調查未盡、判決理由不備之違法。㈧證人黃俊仁醫師就恐慌症是否會產生妄想，對外界之認知能力與一般人有無差異等陳述其判斷之意見，應為鑑定人，而非屬證人或鑑定證人。原判決謂黃俊仁係證人身分，依證人身分為具結，所為證述有證據能力云云；並未敘明其理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。

㈨上訴人聲請傳喚代號03654（姓名詳卷）吳○縈及向法務部資訊處查明上訴人是否調取Ａ女家人電話、地址，原審均未調查，有證據調查未盡之違法。㈩原審於審判程序中未予上訴人辯論各項證據之證據能力及證明力之機會，所踐行之訴訟程序，亦有違法。本件起訴之犯罪事實尚包含：「Ａ女要求被告在處分書內不要記載其姓名」，原判決漏未就此部分說明，有「已受請求之事項未予判決」之違法。依Ａ女所供，其每次接客賣淫所得新台幣（下同）一千五百元，上訴人僅與Ａ女性交一次，原判決未認定上訴人與Ａ女性交一次所得不正利益之金額，亦未依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。

惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務要求不正利益罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，且非以公務員親為之為限，其在職務上所得為之指示行為，亦包括在內；又公務員以消極不執行其職務上所應為或得為之行為，而要求不正利益，亦可成立該罪。原判決於理由欄依法務部九十九年一月八日法檢字第0980050739號函說明上訴人擔任檢察官，於偵查案件時，對於偵查案件中之被告或證人之傳喚地點及方式，為屬檢察官刑事偵查作為之一部分；又送達雖屬書記官之職權範圍，但檢察官本得以辦案進行單或口頭指示書記官為送達或以電話通知證人，是「送達」自在檢察官之職務行為範圍。復說明上訴人雖就所偵辦「林○○案件」為緩起訴處分，但於依職權將該案件送再議期間，對該案件之證人Ａ女表明有繼續偵辦該案之可能，並以「如不要送達訴訟文書至Ａ女林園家中，不要打電話至林園家中」為條件，而要求與Ａ女發生性行為，自應成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務要求不正利益罪，上訴人辯稱送達係書記官之職權，非檢察官之職務，其所為係屬不作為，不成立該罪云云，並非可採之理由（原判決正本第八頁至第十頁、第二十二頁）；經核於法並無不合，原判決並無上訴意旨㈠㈡所指之適用法則不當及判決理由不備之違法。（二）原判決於理由欄依憑Ａ女之證述，上訴人之供述，證人林○○、謝秉文、吳○信之證述，詳為說明上訴人係以「如不要送達訴訟文書至Ａ女林園家中」，「如不要打電話至林園家中」為條件，而要求Ａ女與其發生性行為，上訴人所要求者，係屬不正之利益，且與其檢察官之職務有對價關係之理由，並就上訴人辯稱係因初次見面後，Ａ女有傳簡訊給伊，伊覺得Ａ女對伊有好感，乃於案發當日再相約見面，於相談甚歡後載Ａ女前往旅館並發生性關係，以伊當時之收入，對照Ａ女援交之價格僅區區數千元，伊不可能以「不通知」等為與Ａ女發生性關係之交換條件。又Ａ女與伊發生性關係後之數天間，密集傳簡訊予伊，亦與伊外出聚餐二次，可見Ａ女並無不願與伊發生性關係，且經監聽Ａ女電話，亦無伊與Ａ女有關交換條件之對話，Ａ女係受法務部調查局調查員謝秉文誘導，意圖獲取檢舉獎金，及曾向伊索取三萬元包養費被拒，始設詞誣告，又調取Ａ女行動電話監聽光碟未果，顯見已遭變造各等語，認俱非可採，逐一加以指駁（原判決正本第六頁至第七頁、第十頁至第二十二頁）；所為論斷俱有卷內資料可稽。而「林○○案件」之Ａ女警詢筆錄上載有Ａ女住所、電話，上訴人第一次係以電話通知Ａ女前往辦公室見面，原判決據以認定上訴人係依「林○○案件」卷內資料而知悉Ａ女之電話等資料，自與卷內資料相符。又Ａ女於「林○○案件」警詢中坦承有經林○○媒介而與人為性交易，有筆錄可稽，原判決於理由欄說明「Ａ女於該案中不否認有性交易事實，被告自有函送關於Ａ女社維法案件之職權，即與Ａ女仍有職務關係存在」（原判決正本第二十三頁），亦與卷內資料相符。另原判決已說明Ａ女雖於偵查、審理所述細節，略有未合，但關於上訴人係以「不以電話通知」等要求與伊發生性關係之基本事實之陳述相符，並綜合卷內證據調查結果，Ａ女不利於上訴人之證述真實性無礙，因而採信Ａ女證述之理由，並說明上訴人與Ａ女之電話監聽紀錄雖無提及交換條件，但此不足為上訴人有利之認定，又依Ａ女與謝秉文電話通訊監察譯文，難證明Ａ女係為貪圖檢舉獎金而誣陷，上訴人所舉證人吳○縈所為之證言不足為上訴人有利認定之理由。至林○○、謝秉文關於Ａ女有告知及如何告知上訴人係以「不以電話通知」等要求與伊發生性關係之證述，係其等親身經歷之事實，所為之證述自非傳聞證據，原判決採為證據，於法並無不合。而林○○經原審傳、拘無著，原審是否對之科處罰鍰，與原判決採信其於偵查中之證述為屬二事。原判決上開採證認事，經核並無上訴意旨㈡至㈦所指之證據調查未盡、採證違背證據法則、判決理由矛盾、理由不備之違法。（三）原判決於理由欄以黃俊仁係為Ａ女診治之高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神科醫師，其於偵查中依據診治Ａ女之病歷資料所為關於Ａ女精神狀態之證述，為屬鑑定證人之身分，檢察官適用人證規定令其具結，並無不法，而黃俊仁證稱依其診治Ａ女之病歷資料顯示，Ａ女有憂鬱症狀及恐慌症，病歷並無提到Ａ女有幻覺、幻聽、被害妄想等語，又無證據顯示Ａ女於偵、審程序所為不利於上訴人之陳述時，係屬恐慌症之發作期，自難僅憑Ａ女曾患有恐慌症等上述精神疾病，遽認Ａ女之認知能力即異於常人；因認上訴人所辯Ａ女因精神疾病之故而誣指伊云云，不足採取之理由（原判決正本第四頁、第十九頁至第二十頁）；經核原判決此部分認定及證據取捨，於法並無不合。至黃俊仁於偵查中所為「恐慌症是一種突發性疾病，是以心悸、呼吸不順、極端的焦慮恐慌，發作的時候會覺得自己快死了，但未發作時對外界的認知能力與一般人無異」等語之證述，固屬鑑定人性質，檢察官縱未命加具鑑定人結文，但除去黃俊仁此部分之證述，並不影響原判決本件事實之認定，即與判決本旨不生影響。上訴意旨㈧執此指摘，自非適法。（四）原判決於理由欄已說明卷內證據資料有證據能力之理由，另說明上訴人聲請傳喚代號03654證人、吳○縈及向法務部資訊處查明上訴人是否調取Ａ女家人電話、地址等，均無必要之理由（原判決正本第三頁至第四頁、第二十三頁至第二十四頁），經核於法並無不合。又原審於審判期日已就採為判決之證據依法提示、告知要旨，上訴人及其選任辯護人亦分別陳述意見（原審卷第一四五頁至第一六四頁），原審所踐行之訴訟程序，亦無違誤。

原判決並無上訴意旨㈨㈩所指之違法。（五）本件起訴犯罪事實除指上訴人以「如不要送達訴訟文書至Ａ女林園家中」，「如不要打電話至林園家中」為條件，要求Ａ女與其發生性行為，雖尚包含：「Ａ女要求被告在處分書內不要記載其姓名」，作為交換條件，但該項僅為交換條件之一，原判決已就其他交換條件為認定，雖於事實欄及理由欄漏未就此部分為認定、說明，並不影響原判決之本旨，原判決並無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法。（六）貪污治罪條例第十二條係規定，犯該條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑；是符合情節輕微及所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下之二要件，始得依該條規定減輕其刑。

本件原判決於理由欄說明：「被告身為國家公益代表人之檢察官，職司保障人權及打擊犯罪，自應對於其所掌握之國家公權力懷有戒慎之心，維護司法人員清廉、正義之形象，詎其罔顧上情，竟為滿足一己之私慾，利用承辦案件得知Ａ女之聯絡方式，憑藉檢察官之權勢，私下邀約見面，並要求Ａ女與其為性行為之不正利益，以換取其職務上所得為之行為，所為違反司法人員應秉持之品格、操守，並破壞人民對司法之信賴甚鉅」（原判決正本第二十六頁）。是原判決已認定上訴人之犯罪情節不符上開規定之「情節輕微」要件，即使上訴人所要求之不正利益在五萬元以下，亦不能依該規定減輕其刑，原判決未依該條減輕其刑，雖理由欄未為說明，尚嫌簡略，但既不影響判決本旨，尚難以此謂原判決有不適用法則之違誤。綜上，上訴意旨㈠至無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，並就無關判決結果之枝節，泛稱原判決違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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