一○一年度台上字第二五五七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 05 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二五五七號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳○○ 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月三十日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三二六○一號、九十七年度偵字第一七八六一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、依證人謝○○、邱○○之證述，並參酌謝○○書寫「交付賄款筆記」之內容，足認上訴人即被告吳○○於民國九十五年六、七月間，即知悉謝○○在高雄市三民區○○○路七十八號經營「好來屋企業社」販賣色情猥褻光碟，隨後藉機向其要求賄賂，並自九十五年八月起，開始向謝○○收取賄賂。原判決認被告未於九十五年八月至九十六年三月間收受賄賂，除未敘明上開「交付賄款筆記」何以不能證明犯罪，而有理由不備外，亦未綜合該等證人之證詞及筆記內容，反而切割判斷事實，自屬違誤。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務收受賄賂罪，其行為態樣有要求、期約、收受等，雖因犯罪階段不同，有高低度之吸收關係，但均為賄賂罪，則無二致。依原判決認定之事實及理由之論述，被告於謝○○開店不久，即有前往「要求」賄賂之行為。故被告於九十五年八月至九十六年三月間，縱無收受賄賂行為，至少亦有「要求」賄賂行為。原判決就被告上開要求賄賂行為，未依法論究，復認該行為不構成犯罪，而不另為無罪諭知，有理由前後矛盾之違誤。吳○○上訴意旨略以：㈠、原判決依據相關證據，認謝○○錄製其與被告對話內容之時間，係九十六年八月二十五日晚上至二十六日凌晨時分。然謝○○於九十六年九月二十八日警詢中證稱：「這片光碟是在九十六年八月二十六日晚上十時五十分左右，吳先生打電話約我到指定的地點，他用000000000 0這支行動電話打給我，在晚上十時五十分前打給我。」等語，彼時距事發時間較近，且有計畫錄製，對於時間、地點應記憶甚深。謝○○嗣於原審更一審時證稱：不記得那天見面是二十五日或二十六日，見面時間是晚上天黑沒有很久，約六、七點等語；或稱不復記憶；但從未提及於凌晨時分與被告見面。又依謝○○於原審就其與被告間九十六年八月二十五日有如原判決附表二編號二十二至二十五所示密集通話之說法，似指因謝○○給付若干金額予被告後，被告認為不夠而抱怨，始有該等密集之聯絡。原判決認定謝○○係於上開通話最後一通後，始與被告見面而交付賄款等情，亦與謝○○之說法，互有出入。足證原判決上開認定，確與事實不符。㈡、依謝○○所證，其與被告間之對話，係先以手機錄音，再拷貝至光碟，嗣因手機無法開機，送修不成，就丟掉了等語，而證人劉○○、葉○○均稱未曾親耳聽聞該原始之手機錄音。謝○○為追訴被告犯罪而製作之錄音光碟，既由手機拷貝而來，但無其他人曾聽聞原始之手機錄音，則該錄音光碟之來源，顯有瑕疵。而該錄音光碟之對話，並無法鑑定確屬被告之聲音，其內容亦有可能係謝○○刻意杜撰而談些與警界有關之事。原判決採用上開錄音光碟作為判決基礎，有違證據法則。㈢、謝○○上開「交付賄款筆記」中，雖記載「96/8/19深夜0000000 00→ 0000000000，96/8/20 01：00─02：00」等字，但謝○○與被告間於九十六年八月十九日、二十日，並無任何通話之紀錄。而謝○○於原審就此固稱：那段時間被告有打電話，但是不是那兩天，記不起來等語，然依原判決附表二所示，彼等距上開二日較近之通話時間，分別為九十六年八月十四日及同年月二十四日，並非謝○○所稱「那段時間有打電話」，亦非於「深夜」時段。足證謝○○之證詞及上開「交付賄款筆記」內容，殊有可疑。原判決以上開有瑕疵且與事實不符之證據，認定被告有主動收賄之犯行，實屬理由不備。㈣、被告案發時係高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所警員，其轄區內有多家與謝○○經營相同性質之商店，該等負責人即證人○○、○○、○○均稱被告未曾以任何方式向渠等索賄等語，若指被告獨向謝○○索賄，顯與常情不符。參諸被告與陳○○間之行動電話，於九十六年四月至同年九月間互有通聯，且均在每月二十日左右，足見被告確會以電話告誡業者勿販賣色情光碟。又謝○○是否因被告為轄區警員，僅認識被告，而不認識其他取締之員警，始挾怨檢舉被告一人，亦屬可能。原判決認定事實，既違經驗法則，復未敘明上開有利證據不採之理由，亦屬理由不備。㈤、原判決認定被告有如其附表一所示共七次之收受賄賂犯行，金額合計新台幣（下同）六萬六千元等情，但對於謝○○與被告如何聯繫、交付？交付賄款之確切日期、地點為何？何以與上開錄音光碟內謝○○所稱十五萬元不符？全未為敘明，已屬判決理由不備。又謝○○指述被告收賄地點在高雄市○○路與錦田路口、自強路口，或七賢路與復興路口等地，該等路口皆設有監視器，承辦員警未曾調閱查明謝○○之指述是否與事實相符，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、原判決認定被告之犯行，除依據證人謝○○之證詞外，其餘邱○○之證詞，前後不一，漏洞百出；謝○○所提錄音光碟，係有備而來，故入人罪；上開「交付賄款筆記」，有無證據能力，尚待審核；至光碟之翻拍照片，僅足證謝○○確有販賣色情光碟而已。且上開證物，均為謝○○所提出，縱認有證據能力，其證明力亦僅應與謝○○之證詞同視，仍非補強證據。原審未查得其他帳冊等補強證據，以察謝○○之證詞是否與事實相符，遽予判決，顯違證據法則。㈦、依原判決附表二所示被告與謝○○之通話紀錄，雖通話秒數僅八秒至四十五秒之久，但此益顯被告所述係為要求謝○○勿再販賣色情光碟而不斷打電話告誡，即使一接通旋遭掛斷，亦不放棄再撥等語為真。原判決僅依被告與謝○○間通話秒數之多寡，未考量實際發生之狀況，遽認被告打電話給謝○○之目的係為索賄，有違經驗法則云云。惟查原判決撤銷第一審之判決，改判論處被告犯如其附表一所示有調查職務權限公務員對於違背職務之行為收受賄賂各罪刑（共七罪，均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告否認犯罪之辯詞，不足採信；謝○○之「交付賄款筆記」書面陳述，具有證據能力；謝○○提出之錄音光碟，係其與被告間於九十六年八月二十五日晚上至二十六日凌晨時分之對話，並非違法取得之證物，尚無證據排除原則之適用；上開錄音光碟譯文內容，被告及原審辯護人並不爭執，復經勘驗與錄音之對話相符，得採為證據；謝章瑞證稱被告要求、收受賄賂之詞，與邱○○之證詞、卷附「交付賄款筆記」、錄音光碟譯文、通聯調閱查詢單、雙向通聯資料查詢、扣案錄音光碟等證據資料相符，合於事實；邱○○之證詞，何者可採，何者不可採；謝○○於「交付賄款筆記」關於九十六年八月十九、二十日部分之誤載，無礙於被告確於九十六年八月間共計收受一萬元賄賂之認定；被告與謝○○多次通話，非在告誡謝○○勿販賣猥褻光碟；謝○○並非曾遭被告取締，心存報復而檢舉；被告明知謝○○經營之「好來屋企業社」違法販賣猥褻光碟，未依法調查，有應為而不為之悖職行為；被告收受賄賂與其違背職務行為間，具有對價關係；被告收受賄賂前，向謝○○要求賄賂之低度行為，為其收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨指被告自九十五年八月至九十六年三月共計十次合計收受八萬元賄賂部分，雖經謝○○證述，並有其書寫之「交付賄款筆記」可參，但邱○○之證詞，不足資為補強證據，此外並無其他積極證據足資補強謝○○所述為真實，應認檢察官所舉之證據，尚無法獲得被告有該部分收受賄賂之心證；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查被告向謝○○收受賄賂之行為，與其有無另向其他商店索賄，係屬二事，尚難以上開商店負責人均稱被告並無索賄情事，即推論被告必無本件犯行。又被告為執法警員，明知收受賄賂係犯罪行為，其與謝○○相約授受賄賂之地點，當不可能為路口監視器所能攝錄之處，且本案依憑相關證據，既足認被告有收受賄賂之犯行，則其上訴意旨所指調閱路口監視器部分，不論結果如何，均不影響被告犯罪事實之認定，縱未調查，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯或爭執，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。檢察官及被告上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十四日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世淙法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月二十五日Q

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