最高法院一○一年度台上字第二六四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六四六號

上訴人

周昌甫

選任辯護人

葉武侯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年三月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第五二四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人周昌甫販賣第三級毒品二罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白應減輕其刑之規定，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。又販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。原判決以上訴人於警詢時僅供稱：「因為我向侯宏儒他們購買時一克愷他命就要花新台幣三百至四百元，許哲華及林祥和他們要向我索取，我也不可能賠錢送他們，所以才會我向別人買多少，就賣他們多少，『沒有賺取差價』」，於檢察官訊問時或稱係與許哲華及林祥和「一起買的」，或稱「我沒有賣他們愷他命，是我幫他們二人買」等語，顯未承認有該當於販賣第三級毒品之構成要件事實，自難認於偵查中已有自白，不符合上揭減刑規定之要件，已於理由內詳予說明（見原判決第五至七頁），經核並無不合。上訴意旨，徒憑己見，稱其上揭警詢已供承是「價售」

或是「有償讓與」，應屬自白，原判決未予減刑，顯有違法云云，對於原審認事用法之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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