最高法院一○一年度台上字第二六八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六八○號

上訴人

陳俊業

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第九九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第七八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳俊業上訴意旨略稱：㈠伊歷次供稱本件係林俊廷要求伊頂罪，並無矛盾，警員證述當日情況，亦有出入，實因日期久遠所致，而伊所供「阿威」部分，係為求從輕量刑或無罪判決，亦屬人之常情，不能認所辯林俊廷要其頂罪不實。況林俊廷證述後，原答應測謊，又無故未到場測謊，其證詞顯屬可疑，且伊已通過測謊，所辯應屬實在。原判決未採信伊之供述，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡證人陳勇詮之證述，可證伊確實有向陳勇詮表明林俊廷要伊頂罪等情，陳勇詮所述內容固屬傳聞，然其所述之情則非傳聞，仍得為伊有利之證據。㈢依證人陳仁吉所述，係屬有根據之判斷，並非臆測之詞，原判決未予採信，亦有違誤。縱陳仁吉所述係屬臆測之詞，亦可傳喚知情之黃勝翔到庭作證。林俊廷於第一審證述後，原同意測謊，嗣又無故缺席，亦應再傳喚其到庭作證。至陳明華經傳喚未到庭，原審未予拘提，亦難為不利伊之認定。原審未予調查、審認，遽為不利伊之認定，自有調查職責未盡之違誤。㈣伊於警詢、偵查均已坦承持有扣案之第三級毒品愷他命等情，於法院審判中亦坦承持有之事實（見第一審民國九十八年七月十六日準備程序筆錄、同年十月二十七日審判筆錄），即屬對於起訴書所載之犯罪事實，於偵查及審判中均自白。原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法未合。至伊所犯罪名究係持有毒品罪或起訴書所載罪名，並不影響伊對犯罪事實所為自白云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人蘇元峰、黃來順、林俊廷之證詞，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年四月十六日刑鑑字第○九八○○四一八三○號鑑定書，扣案愷他命等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處有期徒刑四年，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：係林俊廷要伊頂罪云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人於警詢及偵查中坦承扣案愷他命係其持有，林俊廷並不知情，林俊廷於第一審亦證稱扣案愷他命十包非其所有各云云。且上訴人所辯林俊廷要其頂罪之情節，與警員黃來順、蘇元峰所述不符，尚難採信。⑵陳仁吉雖證稱有聽到上訴人、陳明華、林俊廷聊天，感覺上訴人、陳明華好像是頂罪人頭，嗣又證稱伊沒有聽林俊廷提過要上訴人、陳明華頂罪，伊沒有參與討論，伊是想去偷聽云云，則陳仁吉所稱「感覺」上訴人、陳明華「好像是」頂罪的人頭，已屬臆測之詞，且陳仁吉坦言未參與上訴人與林俊廷間之討論，如何能確認上訴人有為林俊廷頂罪之約定？陳仁吉之證詞，自無足採。至證人陳明華經原審傳喚未到庭，然其經第一審傳、拘未著，且已因他案遭通緝，有其台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，顯已不能到庭。⑶上訴人經刑事警察局測謊鑑定結果，其於測前會談稱這些在案發當晚（98.03.19）被警方所查緝到的十公斤愷他命，並非是渠所擁有，經測試結果，無不實反應等情。惟測謊鑑定，係利用儀器記錄受測人之情緒波動反應，用以判別受測者供述之真實性。而其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素影響，目前尚無法達百分之百之正確性，是該鑑驗結果固可作為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，是否可採，應由法院斟酌取捨。審酌上訴人之供述、證人蘇元峰、黃來順、林俊廷之證詞及扣案愷他命，足認上訴人確係持有其身上背包內之愷他命一包及所駕車輛後車廂查獲之愷他命十包，上訴人所辯與事證不符，且違反事理之常，並不可採。自無從依上開測謊鑑定結果，逕為有利上訴人之認定。⑷證人陳勇詮雖於第一審證稱上訴人曾向其提及幫別人背（扛責）十公斤愷他命云云。然依陳勇詮之證述，其僅係聽聞上訴人言及為林俊廷頂罪，顯亦無法確認上訴人與林俊廷間有頂罪之約定，尚無從為上訴人有利之認定各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，雖上訴人辯稱扣案愷他命非其所有，而係為林俊廷頂罪云云，然綜合上訴人供述、證人蘇元峰、黃來順、林俊廷之證詞，扣案愷他命在上訴人隨身背包及所駕駛車輛後車廂查獲，認上開愷他命係上訴人取得，並意圖販賣而持有，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採。就上訴人測謊鑑定結果，尚非完全正確，並與事證不符，不足採信，而陳勇詮所述係聽聞自上訴人，陳仁吉證詞前後不一，且係臆測之詞，亦不足為上訴人有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決已敘明陳明華無法到庭作證及陳仁吉所述不予採信之理由，尚與證據法則無違，則原審未傳喚林俊廷、黃聖翔作證，亦無不合。上訴意旨㈠、㈡、㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項所定犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，以被告自白犯上開罪名為限，並不包括同條例第十條及第十一條施用、持有毒品犯行。如被告僅自白施用或持有毒品犯行，即無邀同條例第十條第二項寬典之餘地。上訴人於警詢、偵查及第一審審理中固坦承扣案愷他命係其持有，嗣於第一審及原審始改稱車輛後車廂查獲之愷他命並非其持有，而係林俊廷要他頂罪云云。然本件檢察官係起訴上訴人意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，第一審及原審亦認定上訴人意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，而上訴人始終否認係意圖販賣而持有愷他命，並未自白其犯行，依上開說明，與毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，並不相符。原審未依該規定減輕其刑，核無違誤。上訴意旨㈣就此所為指摘，自屬無據。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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