最高法院一○一年度台上字第二八九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八九九號

上訴人

林進松

選任辯護人

林祺祥律師

　　　　　　劉思龍律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年八月五日第二審判決（一００年度醫上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二七六二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林進松有如其事實欄所載之非法執行醫療業務犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱未從事替病患判讀Ｘ光片、電療或針灸等醫療行為云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪刑。經查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又同一證人前後供述證詞歧異，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，仍非理由不備。而法院為調查之需，常須藉助專家事後之鑑定意見為判斷，惟各該鑑定報告不過供作法院認定事實之參考，並無絕對之拘束力，法院仍非不得綜合其調查證據之結果認定事實。本件原判決依憑上訴人供承並未取得合法中醫師資格，自民國九十六年十一月間起至九十八年三月十三日止，在所開設「聖曆中醫」

診間內，先後為前來求診之劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興診療等供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人使用之七星針無針頭，僅刺激穴道，屬傳統民俗推拿手法等各辯解、卷附國立成功大學一００年五月二十四日成大工院字第一００六八００一七三號函文檢附鑑定意見書中關於施用扣案保健機並「收費」，應可視為醫療行為等旨之鑑定意見，不能拘束法院，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難認有何違背法令之情形。原判決併已敘明依憑證人朱樹民於第一審證稱係自九十七年十二月間至九十八年年中或年底由上訴人進行診療、證人歐穗興同時證稱其自九十六年十一月即開始接受上訴人診療等證詞，參酌上訴人自承自九十三年六月間起經營「聖曆中醫」等供詞，認定上訴人非法執行醫療業務之期間已逾一年，核與卷附資料相符（見第二五二六號偵查卷第十三頁，第一審卷第十八至二一頁背面、第三五頁背面至第三八頁，原審卷第四八頁），經調查後，採為上訴人犯罪之部分補強論據，於法無違。原判決已說明證人蔡芳偉指稱上訴人以針插入其皮膚內並表示進行針灸證言之採證認事理由，未同時說明其相異部分之供述如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備，不足為合法上訴第三審之理由。㈡、各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋或就行政法規所表示之法律見解，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書以資判斷例外具證據能力之概念，顯不相侔。經查原判決所參酌卷附行政院衛生署九十一年九月二十三日衛署醫字第０九一００六二九九六號、九十九年四月二十六日衛署醫字第０九九００一０一二八號等函文，係該機關分別就「未具有醫師資格，或護理人員未在醫師指示下，不得為針灸療法」、「為病患判讀Ｘ光片涉屬診斷，屬醫療行為」等疑義，表示其法律見解，其內容既非屬事實之紀錄或證明，自無適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款認定其證據能力之餘地，原判決已敘明上情，無違證據法則或理由矛盾之違法。再稽之卷附偵訊筆錄，證人劉德貴、蔡芳偉就與上訴人替病患判讀Ｘ光片等與執行醫療業務相關之待證事項，均經渠等自行供述或確認其情（見第二五二六號偵查卷第七一頁），原判決因認該二人於偵訊之陳述，經依法具結，審酌其等陳述係本於自由意志所為，無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得採為證據，已敘明其理由，經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決以證人蔡芳偉於偵審之證詞，勾稽上訴人供稱其以七星針挑起患者皮膚表面從事表皮破裂法之治療，再將瘀血吸出等供述，因認上訴人已有為病患施行侵入性治療之針灸醫療行為事證明確，就上訴人提出之七星針未再為無益之鑑定調查，不能指為違法。原判決已敘明上訴人所為該當醫師法第二十八條前段非法執行醫療業務罪之理由，上訴人既未取得合法之中醫師資格，擅自執行所載各醫療業務行為即已具可罰性，至所使用之電療器材對病患究否產生不良影響，與判斷其行為之可罰性不生影響，上訴意旨該部分之指摘顯非第三審上訴之合法理由。再量刑輕重及是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度或濫用其權限，無違法可言。而原審審酌上訴人犯罪情狀，認無顯可憫恕之情形，未適用上開法條酌量減輕其刑，乃屬事實審法院職權裁量之行使，不生判決不適用法則之違法問題。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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