最高法院 - 一○一年度台上字第二九七六號（違反貪污治罪條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九七六號上　訴　人　黃昭輝選任辯護人　林石猛律師林岡輝律師洪濬詠律師上　訴　人　謝寶仁選任辯護人　黃勇雄律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年三月十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二六四八五號、九十七年度偵字第四一二四、四二六八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、上訴人黃昭輝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃昭輝自民國九十一年間起至九十六年八月二十九日止，擔任高雄市小港區（下稱小港區）公所視導兼秘書室主任，負責督導該區公所秘書室業務，及辦理該區公所全部採購、發包、驗收等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，其違背職務收受賄賂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於黃昭輝違背職務收受賄賂部分之判決，改判論黃昭輝以犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑十年六月，並為相關從刑之諭知（被訴九十五年七月一日至十二月三十一日間違背職務收受賄賂部分，業經原審諭知無罪確定在案）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、原判決認黃昭輝犯後否認犯行，態度顯然不佳，顯將黃昭輝基於防禦權之行使而自由陳述、辨明或辯解時之態度作為量刑標準之一，顯有違刑法第五十七條第十款之規定。㈡、依林玉魁與李燕峰之證詞可知，黃昭輝不需審查廠商間之投標文件是否有異常關聯之事，原判決未採納上開證言，顯有不當。又蔡兆峰（行賄等罪部分已經原審判刑確定）與王嗣璽（改名為王易晨，已經檢察官緩起訴確定在案）於第一審均陳述，其於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查中）所為之陳述非出於任意性，原判決認定其二人於調查中之陳述有證據能力，顯有判決不備理由、判決理由矛盾及違背證據法則之違誤。㈢、原判決未就黃昭輝是否知悉蔡兆峰、黃仁昌、郭福興、王嗣璽等人長期輪流使用盈冠、台鹼、家合、旻岑、松宇利、北宇勝等公司名義投標及借用吉勉企業有限公司、港都禮品有限公司名義等陪標事實，敘明其認定之理由及證據，顯有判決不備理由之違法。又原判決僅說明原判決附表一（下稱附表一）編號3之94082號標案、附表一編號17之96034 號標案之投標文件內容有重大關聯，然未就附表一之其他標案中之何種投標文件之內容有何重大異常關聯予以說明，復未說明其認定之證據，顯有判決不依證據及判決不備理由之違誤云云。惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決經綜核證人即同案被告王嗣璽於偵查、第一審及原審，證人即同案被告蔡兆峰、郭福興於第一審，證人黃仁昌於第一審所分別供述情節，並參酌扣案附表一編號 5、18以外所示各採購案卷等證據資料，敍明其憑以認定黃昭輝與同案被告蔡兆峰、黃仁昌、郭福興期約賄賂並收受由王嗣璽所交付新台幣（下同）十萬元之賄款，因而於審標時發現有應不予開標或決標情事，而違背該項職務，仍予開標、決標，該賄款與黃昭輝之違背職務行為具有對價關係，黃昭輝有違背職務收受賄賂犯行之論據，而以黃昭輝所辯：伊與王嗣璽認識並有金錢往來，但不知王嗣璽何時開始參加回饋金標案，伊沒有收受王嗣璽交付之賄款，是調查局人員要王嗣璽說的，伊不知道蔡兆峰等人是圍標集團，伊依法行事，並無收賄云云，係卸責之詞，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：⑴黃昭輝確於上開附表一編號 5、18以外所示各採購案投標時擔任審標工作，負責審查各投標廠商之招標資格、文件；依附表一、二所示採購案之採購日用品觀之，該等市面較少流通產品規格，除附表一編號17採購案，係由全恩商行得標外，其餘均為蔡兆峰、黃仁昌、郭福興、蔡長穎、王嗣璽等以琮盛等公司、行號得標，黃昭輝長期擔任小港區公所秘書室主任，辦理回饋金採購案多年，焉有不知該等產品規格為市面較少流通產品，及上開琮盛公司等以輪流參與投標、得標，卻提供同一貨源產品，而有投標廠商借用他人名義或證件，於不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之可能。黃昭輝於上述案件審標時，已知蔡兆峰集團之上開圍標、借標情事，而於發現投標廠商有政府採購法第五十條第一項第三款、第五款：「借用他人名義或證件投標」、「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，卻未依該條規定不予開標或不予決標，仍予以開標、決標，其有違背職務之行為甚明。⑵黃昭輝與證人王嗣璽在本案案發前係屬交情甚佳之好友，彼此間無何恩怨可言，黃昭輝且曾對王嗣璽之經濟、投標事業多所關照，證人王嗣璽顯無蓄意誣陷黃昭輝之必要。⑶證人郭福興、黃仁昌均是長期參與小港區公所回饋金採購案之參標廠商，其等對於公所承辦人員招標審標過程、驗收之寬嚴，有無蓄意刁難等均極度敏感，如蔡兆峰、黃仁昌、郭福興等人交予王嗣璽之賄款被王嗣璽侵吞，而未交付予黃昭輝，則郭福興、黃仁昌焉有公所招標審標較以前寬鬆，其等投標較順之感覺，王嗣璽確有交付賄款予黃昭輝，已足認定。⑷證人李燕峰僅係就渠等所承辦之標案開標、決標過程作一說明，渠等對於黃昭輝當時是否有翻閱投標廠商檢附的文件一節，均表示不清楚。是證人李燕峰於原審所證述情節，尚不足據為對黃昭輝有利之認定等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決理由不備、矛盾及判決不依證據、採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決於理由內引用證人蔡兆峰、王嗣璽於調查中之陳述（見原判決第十三頁第四至九列），惟其等第一審已為非任意性陳述之抗辯，原判決未說明其等該項抗辯是否可採，逕行援用，固有未合。然原判決並非單憑證人蔡兆峰、王嗣璽調查中之陳述為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈡、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。黃昭輝確有本件犯行，原判決既不採黃昭輝否認犯罪所為之辯解，並已敘明其如何不足採取之理由，雖未另就上訴意旨（二）所述證人即小港區公所主任秘書林玉魁所證：「（問：招標過程，廠商送來相關文件由誰檢查、審核？）主辦單位」之證言（見上訴卷第四宗第一一九頁），並非屬對黃昭輝有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈢、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一；行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，依法法院復有闡明告知之義務，則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一；但被告於犯罪後有無悔悟，究屬犯罪後態度之範疇，並常由其犯罪後是否坦承犯行，而為客觀的情狀呈現，即非不得據為判斷犯後態度是否良好之依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可。原判決量刑時審酌黃昭輝之犯罪動機、手段、所生之危害及事後否認犯行之態度等一切情狀，係經綜合考量其與量刑有關之一切情狀以為裁量刑度之依據，並無因黃昭輝未坦認犯罪即有量刑畸重之情形，此與刑法第五十七條第十款之規定並無違背，自難指其量刑違法。上訴意旨執並無拘束力之本院另案判決為量刑違法之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、上訴人謝寶仁部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又刑事訴訟法第三百七十六條第二款至第五款之規定係以罪為標準，注重在罪，與第一款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第一款所定本刑為三年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過三年有期徒刑時，即非該款所列之案件，自不受該款不得上訴第三審之限制，其因總則條文加重則否；至第二款至第五款之罪，縱因分則條文加重至五年以上時，亦不得上訴於第三審法院。本件上訴人謝寶仁因違反貪污治罪條例等罪，原審係維持第一審論處謝寶仁刑法第一百三十四條、第三百三十九條第二項、第一項之公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺得利罪刑，共二罪（其另犯洩漏國防以外之秘密部分，業經原審上訴審判決無罪確定），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，謝寶仁猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日最高法院刑事第四庭審判長法官邵燕玲法官孫增同法官李英勇法官李嘉興法官李伯道本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月十九日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第二九七六號

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