最高法院一○一年度台上字第三○八六號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 14 日
• 法官: 林永茂、蘇振堂、林秀夫、蔡國在、林立華
• 被告: 王政傑

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三○八六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　王政傑
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月二十八日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一七一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第七三一七、八八八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告王政傑（下稱被告）對原判決事實欄二（下稱事實欄二；即有罪）及檢察官對原判決附表一（下稱附表一；即無罪）之上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、被告對事實欄二之上訴部分：
本件原判決關於事實欄二部分，維持第一審就此部分論處被告販賣第一級毒品罪刑（即第一審判決附表編號４⑸部分。累犯；處有期徒刑十六年二月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴；已依憑被告之部分供述，證人即購毒者王韋勝於第一審、原審時之部分證詞，以及卷附通訊監察書、被告與王韋勝間於民國九十八年六月十二日之通訊監察譯文（下稱系爭譯文）等證據資料，說明被告基於營利意圖而為事實欄二之販賣第一級毒品海洛因予王韋勝犯行之論斷理由；並敘明王韋勝在第一審、原審審理時，對於彼在九十八年六月十二日有無拿到毒品乙節，所證稱「忘記了」云云，如何不足資為有利被告認定之得心證理由（見原判決正本第八頁至第一二頁）。從形式上觀察，原判決關於事實欄二部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。被告對事實欄二部分之上訴意旨所指：㈠系爭譯文內容僅顯示「王韋勝表示痛苦，被告表示有東西，並約見面」，並無提及毒品交易之對話；系爭譯文與事實欄二所認定之犯罪事實似乏關聯性，可否以之作為補強證據，非無研求餘地；㈡王韋勝在第一審審理時，對於彼在九十八年六月十二日有無拿到毒品乙節，或稱「忘記了」、或稱「應該有吧」，顯然不一；以及㈢原判決對於卷內被告與王韋勝間之其他通訊監察譯文，有以譯文內容僅能證明二人相約見面地點，並無提及毒品交易之訊息，因而認為不足以佐證王韋勝有關其他毒品交易之證詞，卻又認為系爭譯文可採，有判決理由矛盾之違誤等各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。至被告之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄二部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告對原判決關於事實欄二部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官對附表一之上訴部分：
本件原判決關於附表一部分，以公訴意旨略稱：被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意，有附表一編號１⑴⑵、２、３、４⑴至⑷、５⑴⑵之販賣第一級毒品海洛因等情；因認被告就附表一部分，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告有附表一所載之販賣第一級毒品犯罪，因而撤銷第一審對附表一部分，論處被告販賣第一級毒品十罪罪刑之判決（即第一審判決附表編號１⑴⑸、２、３、４⑴⑵⑷⑹、５⑴⑵部分），改判諭知被告被訴附表一部分均無罪。檢察官對附表一部分提起上訴（按：卷附檢察官之上訴理由書已載明「壹、僅就原審判決被告無罪部分提起上訴，合先敘明」等旨），其上訴意旨略稱：㈠附表一部分與事實欄二部分，俱經本院前次發回原法院更審。原判決雖認附表一之各該被訴部分，被告之犯罪均不能證明。然原判決既就事實欄二部分，對被告論罪科刑；則就附表一部分，祇須於理由欄內說明不另為無罪之諭知即足。乃原判決竟對附表一部分，於主文欄另為無罪之諭知，顯有違誤。㈡附表一編號１⑴⑵、２、４⑴⑵⑷部分所載之時間、地點，與檢察官起訴書附表記載之內容不盡相符；原判決對之加以審理，顯失憑據。㈢原判決諭知附表一編號５⑴⑵所載，在相同時間（九十八年五月二十七日）、不同地點之二次被訴犯行無罪；卻對起訴書附表編號６所載犯罪時間為九十八年六月十日十二時許部分之犯行漏未審理，有已受請求之事項未予判決之違背法令等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有犯附表一部分之各該販賣第一級毒品罪心證之理由（見原判決正本第一七頁至第二三頁）。經核俱與卷內資料相符；原判決關於附表一部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又附表一編號１⑴⑵、２、４⑴⑵⑷、５⑵部分所載之時間或地點，雖與檢察官起訴書附表記載之內容未完全一致。然依卷內資料：檢察官起訴書之附表就被告被訴販賣海洛因予王鈺翔之第二部分、第三部分販賣時間，分別載為「自九十八年三月二十日起至九十八年五月十二日止，期間約八次」、「自九十八年五月二十六日起至九十八年六月十三日止，期間約四次」；販賣海洛因予劉旭崇之第二部分販賣時間、交易地點，載為「九十八年四月二十六日十三時許」、「嘉義市榮民醫院附近」；販賣海洛因予王韋勝部分之販賣時間，載為「自九十八年五月二十五日起至九十八年七月十三日止，期間約十次」；販賣海洛因予余元正之第二部分販賣時間、交易地點，載為「九十八年六月十日十二時許」、「嘉義市○○路『黃金海岸』釣蝦場」（見原審卷第一一頁至第一二頁）。兩相比較：附表一編號１⑴⑵、２、４⑴⑵⑷部分所載之犯罪時間，均在起訴書所載之犯罪時段內，原判決對之加以論斷，自非無據；至附表一編號２所載之地點及附表一編號５⑵所載之時間，則顯均係誤繕所致。檢察官之上訴意旨㈡、㈢分別執以指摘原判決關於各該部分不當、違背法令云云，並非適法之第三審上訴理由。再檢察官既以被告被訴附表一部分之販賣第一級毒品犯行，係與事實欄二部分之販賣第一級毒品犯行具接續犯之實質上一罪關係而提起公訴（見原審卷第一０頁）；倘被告被訴附表一部分之犯罪確屬不能證明，則無論原判決係於理由欄內說明附表一部分不另為無罪之諭知，或另於主文欄諭知無罪，其判決本旨並無二致。檢察官之上訴意旨㈠所指云云，仍不得認係第三審上訴之適法理由。至檢察官之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有附表一之販賣第一級毒品犯行之積極證據而原審未予調查審酌；僅就無礙於判決結果之事項為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官對原判決關於附表一部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另原判決已說明第一審判決理由欄五「不另為無罪諭知部分（即第一審判決正本第二五頁至第二八頁部分）」不在其審判範圍而未加論斷（見原判決正本第三頁至第五頁）；而檢察官僅就原判決諭知被告無罪即附表一部分提起上訴，已如前述，則檢察官上訴意旨另指摘原判決漏未就第一審判決理由欄五部分為審判乙節，本院尚無從審究；附此敘明。
貳、被告對附表一之上訴部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。被告不服原判決，於一０一年四月十八日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於事實欄二之有罪部分提起上訴，應視為對原判決關於附表一之無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。被告對原判決關於附表一之無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日Ｅ