最高法院 - 一○一年度台上字第三一三九號（違反毒品危害防制條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三一三九號上　訴　人　楊順吉選任辯護人　林輝明律師上　訴　人　黃柏華選任辯護人　羅豐胤律師蘇若龍律師上　訴　人　何祥瑋選任辯護人　張仕賢律師陳芝荃律師張志新律師上　訴　人　溫又霆謝建椿陳麒任上列一人選任辯護人　簡承佑律師張育誠律師上　訴　人　梁世榮　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○ 段361巷9弄3號（現在法務部矯正署彰化監獄執行中）吳文芳　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省彰化縣彰化市○○里○○○路22巷83號 (現在法務部矯正署台中女子監獄執行中)蔡文得　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省彰化縣和美鎮○○里○○路186 號（現在法務部矯正署嘉義監獄執行中）上列一人選任辯護人　林羣期律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月七日第二審判決（一○○年度上重訴字第八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第六六八二、六六八三、六九二五、六九九七、七○四一、七八五一、七八五二、七八五三、八一一四、八一三九、八一七四、八三九五、八三九六、八三九七、八八二七、八八三○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、楊順吉如原判決事實欄二所示關於公務員藉勢強占財物、如原判決附表壹、一、編號1 至31所示，販賣第一級、第二級毒品；及蔡文得如原判決附表壹、五、編號1至4、7、8、10所示，販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品；暨黃柏華、何祥瑋、梁世榮、溫又霆、陳麒任、吳文芳部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊順吉上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表壹、一、編號1 所示部分，依楊順吉與梁世榮、李怡姍間之通訊監察錄音譯文，及梁世榮相關供述各情，足見楊順吉當日係囑梁世榮攜帶毒品前往台化公司，乃原判決未說明該部分有何補強證據可資參照，即逕認楊順吉有該部分之犯行。關於原判決附表壹、一、編號2 至31所示部分，依梁世榮、李怡姍供述各情，及相關通訊監察錄音譯文等證據資料，足見楊順吉因梁世榮、李怡姍係警方之線民，而幫忙渠等二人調取毒品施用，楊順吉該部分所為僅該當於轉讓毒品罪。乃原判決就相關事實未詳為斟酌，即逕認楊順吉係販賣第一級、第二級毒品犯行。㈡、原判決關於認定楊順吉公務員藉勢強占財物部分，並未說明楊順吉與溫又霆如何為謀議，且楊順吉該部分係基於查緝毒品之目的，則楊順吉事後返回現場取得相關毒品，所為亦不該當於公務員藉勢強占財物罪，或僅應論楊順吉為該罪之未遂犯。另原判決未說明楊順吉與卞冠云事後之通訊監察錄音譯文內容，與楊順吉公務員藉勢強占財物犯行間有何關聯，即逕採為不利於楊順吉認定之依據，於法有違等語。上訴人黃柏華上訴意旨略稱：㈠、原判決量處黃柏華有期徒徒刑八年六月，並未依刑法第五十七條之規定，詳細說明量刑應審酌之事項，且未斟酌何祥瑋係毒品之來源，黃柏華僅係居中介紹等情節，有理由不備之違誤。又依黃柏華係幫助溫又霆聯繫何祥瑋之情節，及黃柏華、柯玉芳、卞冠云供述各情，足見黃柏華所為僅該當於幫助施用毒品罪。乃原判決未詳予斟酌，竟論黃柏華以共同販賣第一級毒品未遂罪。另依黃柏華於警詢所供述之內容，足見黃柏華已供出毒品之來源係何祥瑋，並因而查獲何祥瑋，乃原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對黃柏華減輕或免除其刑，於法有違。㈡、黃柏華本件所為應有陷害教唆之適用，原判決或謂陷害教唆所取得之證據無證據能力，或謂黃柏華等人所為與陷害教唆無關，而逕為不利於黃柏華之認定，於法有違。又黃柏華、何祥瑋於第一審審理中，均無法確定渠等攜往米蘭汽車旅館內之一包物品係海洛因，而該包物品復未經查獲送鑑驗，乃原判決於無明確證據之情形下，以推論之方式認該包物品係海洛因，其所為之認定於法有違。㈢、原判決說明溫又霆等人至書局等購買面額新台幣（下同）五十萬元之文具假鈔，因未扣案不能證明係屬偽造貨幣等情。乃原判決復又論述楊順吉等人所強占之一包海洛因，雖未經查獲送鑑驗，惟不影響該包物品係海洛因之認定，其論述說明前後不一。又黃柏華、何祥瑋於檢察官偵查中，雖曾供稱楊順吉所強占之物係海洛因，惟渠等二人於第一審審理中已改稱：無法確定該包物品是否係海洛因等情，原判決逕採黃柏華、何祥瑋於檢察官偵查中之供述，為不利於黃柏華之認定，於法有違等語。上訴人何祥瑋上訴意旨略稱：㈠、原判決或說明黃柏華所攜帶之一包物品係海洛因，或又論述並無證據足認該等海洛因純質淨重達十公克以上，其所為之論述說明前後矛盾。又原審於無明確證據之情形下，逕以黃柏華、何祥瑋之前科紀錄等，推論黃柏華攜至米蘭汽車旅館內之物係海洛因，其採證於法有違。另依原判決事實欄二所示之經過情節，及楊順吉於何祥瑋毒癮發作時，曾提供內有海洛因溶液之注射針筒一支供何祥瑋施用等情，足見內有海洛因溶液之注射針筒十支，並非何祥瑋販賣毒品時提供購買者試貨所用，原判決所為之認定有誤，於法有違。㈡、依原判決事實欄二所示之經過情節以觀，黃柏華、何祥瑋係遭楊順吉等人陷害教唆，乃原判決以前後矛盾之理由，認定黃柏華、何祥瑋本有販賣毒品之意，渠等二人所為與陷害教唆無關，復依憑黃柏華相關供述各情，即逕為不利於何祥瑋之認定。又依此部分之經過情節以觀，黃柏華攜帶至米蘭汽車旅館之海洛因，係屬黃柏華所有，原判決所為之認定有誤，於法有違。㈢、被陷害教唆者並不成立犯罪，原判決論述陷害教唆所取得之證據無證據能力，顯有誤解。參照最高法院相關刑事判決之記載，本案亦係代表國家行使公權力之警員楊順吉，與線民溫又霆共同誘使何祥瑋、黃柏華犯罪，乃原判決竟認上開情節與陷害教唆無關。又依何祥瑋、黃柏華相關筆錄之記載，渠等二人均未曾供承攜至米蘭汽車旅館內之物係海洛因，乃原判決竟說明何祥瑋、黃柏華均證稱，渠等二人攜至米蘭汽車旅館內之物係海洛因，於法有違。㈣、原判決僅籠統記載審酌黃柏華、何祥瑋犯罪之手段等情，其未依刑法第五十七條之規定，詳細說明何以量處何祥瑋有期徒刑十八年之理由，且執何祥瑋否認犯罪為量刑之依據，均於法有違。又依何祥瑋、黃柏華本件犯罪情節等為比較，原判決對黃柏華量處有期徒刑八年六月，而對何祥瑋量處有期徒刑十八年，顯與比例原則及公平原則有違。另原判決就陳麒任、楊順吉、梁世榮販賣第一級毒品部分，均依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，惟未依上開規定對何祥瑋予以酌減其刑，亦與比例原則有違。㈤、黃柏華、溫又霆、卞冠云、謝建椿等人固於檢察官偵查中，供稱黃柏華在米蘭汽車旅館內丟棄一包海洛因等情，惟黃柏華、卞冠云、謝建椿嗣於第一審審理中，均無法確定該包物品係屬海洛因，且該包物品亦未扣案而無法送鑑驗。乃原判決於無明確證據之情形下，逕認該包物品係海洛因。又黃柏華雖供稱該包白色粉末係何祥瑋所有云云，惟黃柏華前後供述不盡明確一致，且該包海洛因價值高達五十萬元，衡情何祥瑋並無將其交與黃柏華攜帶之可能；依溫又霆相關供述各情，足見黃柏華、柯玉芳供陳各情並無足取，乃原判決未說明其為如何斟酌取捨之理由，即逕為不利於何祥瑋之認定，於法有違。㈥、何祥瑋於過程中未曾與溫又霆等人聯絡，參照黃柏華與楊順吉之通訊監察錄音譯文，足見何祥瑋並未參與販賣第一級毒品未遂之犯行。又依原判決事實欄二所示之經過情節以觀，何祥瑋係遭楊順吉等人陷害教唆，所為並不構成販賣第一級毒品未遂罪，乃原判決對上情未詳予斟酌，論斷何祥瑋所為與陷害教唆無關，並為不利於何祥瑋之認定，於法有違。㈦、依黃柏華供稱：……卞冠云出來表示錢不夠，請伊與何祥瑋先上去坐，何祥瑋表示那就不要交易了，但還是與伊一同進入汽車旅館等情以觀，足見何祥瑋進入汽車旅館房間時，已無與溫又霆為毒品交易之意。又依黃柏華與楊順吉於案發後之通訊監察錄音譯文，黃柏華向楊順吉表明「朋友下來載我稱呼而已」等情，足見何祥瑋未參與販賣海洛因未遂犯行。另原判決事實認定楊順吉係利用其偵查犯罪權力之優勢而為強占財物，乃原判決理由又論述楊順吉所為與一般毒品交易黑吃黑手法無異，復說明何祥瑋所為與陷害教唆無關，於法有違等語。上訴人梁世榮上訴意旨略稱：梁世榮於警詢中即表示毒品之來源係楊順吉，而梁世榮與楊順吉間雖被通訊監察，惟檢察官就楊順吉販賣毒品予梁世榮部分提起公訴，主要係出於梁世榮對通訊監察錄音譯文之解讀及供述。乃原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對梁世榮所犯各罪予以減輕或免除其刑，於法有違等語。上訴人溫又霆上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄六、㈠之記載，卞冠云與謝建椿於交付甲基安非他命予賴鎮輝前，即在台中市○○區○○路一段為警查獲，則溫又霆所為僅係販賣第二級毒品未遂，乃原判決竟認溫又霆所為係販賣第二級毒品既遂，於法有違。㈡、卞冠云證稱：伊與謝建椿前往賴鎮輝住處，是為了放置追蹤器等情，參照證人即法務部調查局台北市調查處組長楊任之證稱：溫又霆曾於九十九年間至調查處，檢舉包括賴鎮輝販毒集團之情資等語，則溫又霆主觀上是否有販賣甲基安非他命之犯意，尚非無疑，乃原判決就上情未為斟酌說明，即逕為不利於溫又霆之認定，於法有違等語。上訴人陳麒任上訴意旨略稱：㈠、謝建椿、卞冠云雖為不利於陳麒任之供述，然依溫又霆相關供述各情，足見其與賴鎮輝見面時，雙方未曾談及毒品交易，溫又霆、謝建椿、卞冠云相關供述各情不盡相符。又卞冠云供稱：伊聽到溫又霆與陳麒任於電話中講45跟50，伊自己想說就是價錢等情，係屬其個人意見或推測之詞，不得作為不利於陳麒任認定之依據。另縱認陳麒任有透過卞冠云交付甲基安非他命予溫又霆，然陳麒任亦有可能係將該等毒品贈與或寄放予溫又霆，並不能證明陳麒任係將該等毒品販賣予溫又霆。乃原判決未詳細斟酌相關各情，即逕認陳麒任有原判決事實欄六、㈠所示之犯行，於法有違。㈡、原判決於無明確證據之情形下，僅以陳麒任遭查獲毒品之數量非少等情，即以擬制推測之方式，認定陳麒任如原判決事實欄六、㈡所示部分，係意圖販賣而販入海洛因及甲基安非他命。惟警方在陳麒任住處所查獲毛重四一．七九公克之物是糖，陳麒任曾聲請原審就上開物品為鑑定，原判決竟說明因海洛因送鑑定已混合，並無將該物品再送鑑定之必要及可能。另警方在陳麒任車上所查獲之海洛因數量不多，並不能證明陳麒任係意圖販賣而販入毒品。乃原審於無明確證據之情形下，逕認陳麒任有原判決事實欄六、㈡所示之犯行，於法有違等語。上訴人吳文芳上訴意旨略稱：㈠、吳文芳於警詢中供稱毒品之來源係梁世榮，則關於梁世榮販賣毒品予吳文芳之犯行，顯係因吳文芳之供述而查獲，乃原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對吳文芳減輕或免除其刑，於法有違。又原判決就吳文芳如原判決附表壹、四、編號1至5所示各罪，未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦與比例原則有違等語。上訴人蔡文得上訴意旨略稱：㈠、原判決認定蔡文得如原判決附表壹、五、編號1 所示犯行部分，依吳文華先後傳二次簡訊予蔡文得之內容，及蔡文得並未回覆吳文華簡訊之情節，暨吳文華傳第二次簡訊之基地台在台中市龍井區，豈有可能在東海大學附近完成毒品交易等情以觀，足見吳文華相關供述各情並非事實，並無積極證據可證明蔡文得有上開部分之犯行。原判決認定蔡文得如原判決附表壹、五、編號2 所示犯行部分，以電話與蔡文得聯繫者係吳文華女友蔡秀滿，吳文華如何能知悉相關通話之內容，又蔡文得於上開通話後並末再與吳文華聯絡，並無證據可證明蔡文得有前揭部分之犯行。乃原審未詳細斟酌相關各情，復認為無再傳喚吳文華到庭調查之必要，即逕為不利於蔡文得之認定。㈡、原判決認定蔡文得如原判決附表壹、五、編號3、4所示犯行部分，雖援引吳文華與蔡文得間之通訊監察錄音譯文為證據，惟並無證據足資證明渠等二人嗣有完成毒品交易。原判決認定蔡文得如原判決附表壹、五、編號10所示犯行部分，依陳宏銘與蔡文得之通訊監察錄音譯文內容，並不能證明渠等二人間有為毒品交易，且陳宏銘於第一審審理中已為有利於蔡文得之證述，且其相關證述各情亦與通訊監察錄音譯文不盡相符，陳宏銘相關證述各情不足採信。乃原判決於無明確證據之情形下，逕認蔡文得有上開部分之犯行，於法有違。㈢、蔡文得於警詢中供稱毒品來源係楊順吉，並因而遭查獲楊順吉販賣毒品之犯行，乃原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對蔡文得減輕或免除其刑。又原判決事實關於蔡文得販賣毒品，係基於營利之意圖為之，所為記載並非明確，且理由亦未說明蔡文得係基於營利之意圖，而為販賣毒品之犯行。另原判決僅以吳文華於警詢中之陳述，距離案發時間較近且係出於任意性，即認其為有證據能力，並採為不利於蔡文得認定之依據，於法有違。㈣、蔡文得於原審審理中已主張陳宏銘於警詢中之陳述，為無證據能力，乃原判決未說明陳宏銘於警詢中之陳述，何以具有證據能力之理由，即逕援引為不利於蔡文得認定之依據。又蔡文得聲請傳喚吳文華到庭作證，及聲請確認陳宏銘警詢光碟之內容，乃原判決竟認無再傳喚吳文華到庭調查之必要，復未依蔡文得之聲請確認陳宏銘警詢光碟之內容。另原判決就蔡文得如原判決附表壹、五、編號7、8所示，即蔡文得先後轉讓海洛因予高翊哲二次部分，未依接續犯論以一罪，亦於法有違等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，㈠、關於楊順吉公務員藉勢強占財物及黃柏華、何祥瑋（即原判決事實欄二所示）部分，認定楊順吉原係彰化縣警察局彰化分局民生路派出所員警，為刑法所稱之公務員，溫又霆因他案假釋出獄住於楊順吉轄區，由楊順吉負責注意其生活作息及撰寫相關評語，卞冠云、謝建椿均係溫又霆之友人，楊順吉竟與渠等三人共同基於公務員藉勢強占他人財物等之犯意聯絡，推由溫又霆於民國九十九年四月二十九日前二日內之某時，以電話透過黃柏華與何祥瑋聯繫購買海洛因事宜，而黃柏華、何祥瑋原本即有販賣海洛因之犯意，黃柏華、何祥瑋乃共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，與溫又霆談妥販賣價值五十萬元之海洛因予溫又霆，並約定於九十九年四月二十九日下午五時許，在彰化縣彰化市○○路○段四九巷二十一號「米蘭汽車旅館」進行交易，溫又霆即將上開訊息告知楊順吉，並與卞冠云、謝建椿前往購買面額約五十萬元之文具假鈔（不能證明係屬偽造貨幣），依約同往上開汽車旅館第二○五號房等候，黃柏華、何祥瑋於當日下午五時許，依約攜帶約拳掌大小價值五十萬元之海洛因一包，進入該旅館上開房間欲進行毒品交易，斯時楊順吉即率同不知情之同派出所警員朱家宏、張智聖，攜帶警用槍枝前往該汽車旅館進行臨檢，該旅館服務生即以電話通知二○五號房上情，卞冠云接獲電話後立即下樓開啟該房間車庫鐵門，楊順吉見狀即以眼色示意卞冠云離開現場。楊順吉等警員於上該房間二樓時大喊「臨檢」，黃柏華因恐遭警方查獲，即將手持之海洛因一包往飲水機及冰箱櫃後方丟，致楊順吉等未尋獲得該包海洛因，黃柏華、何祥瑋因而販賣海洛因未遂。嗣警員在黃柏華駕駛之自用小客車內，查獲何祥瑋為供買家試貨內有海洛因溶液之注射針筒十支及海洛因一包（一錢重），楊順吉即藉勢將何祥瑋所持有之上開財物予以強占入己，楊順吉嗣見何祥瑋毒癮發作，另萌生轉讓海洛因之犯意，提供海洛因注射針筒一支供何祥瑋施用（楊順吉轉讓第一級毒品部分，提起第三審上訴未具理由，另予判決駁回，詳如後述。另何祥瑋施用第一級毒品部分經另案起訴），黃柏華、何祥瑋隨即經警員帶至派出所製作筆錄等。嗣溫又霆向楊順吉告知黃柏華丟藏上開海洛因一包之事，楊順吉與溫又霆、卞冠云即於同日晚上七時許，返回上開汽車旅館房間取出前揭海洛因一包，楊順吉並將其中一半之海洛因分予溫又霆，而共同藉勢強占上開海洛因一包（溫又霆、謝建椿、卞冠云被訴與楊順吉共同藉勢強占財物等罪嫌部分，原判決說明第一審漏未判決）等情。因而撤銷第一審關於楊順吉共同有調查職務之公務員藉勢強占財物及黃柏華、何祥瑋部分之判決，就上開部分依想像競合犯從一重改判論處楊順吉共同公務員藉勢強占財物罪刑（量處有期徒刑）；黃柏華、何祥瑋共同販賣第一級毒品未遂罪刑（黃柏華累犯，黃柏華、何祥瑋均依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，黃柏華另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定遞減輕其刑後，均量處有期徒刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於楊順吉、黃柏華、何祥瑋否認犯罪及所為辯解，併已敘明：㈠、楊順吉、黃柏華、何祥瑋有前揭犯行，業據卞冠云、溫又霆、謝建椿分別於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，核與黃柏華、何祥瑋於檢察官偵查及第一審審理中所供述之相關經過情節相符。參酌溫又霆與楊順吉、楊順吉與卞冠云間之通訊監察錄音譯文內容；楊順吉供承相關事實之經過，並坦承於將黃柏華、何祥瑋帶回派出所後，又與溫又霆、卞冠云返回米蘭汽車旅館，取出黃柏華丟藏在櫃子後面之物等情，堪認卞冠云、溫又霆、謝建椿證述各情係屬事實。㈡、何祥瑋雖辯稱：伊僅係與黃柏華至彰化閒逛，不知去米蘭汽車旅館做甚麼云云。然何祥瑋辯稱各情核與常情有違，且何祥瑋係與黃柏華前往該汽車旅館交易海洛因等情，並據黃柏華、卞冠云、謝建椿供述甚詳。又依溫又霆與楊順吉及黃柏華與楊順吉間之通訊監察錄音譯文內容，參照黃柏華及證人柯玉芳相關供述各情，足見溫又霆證稱：伊不知交易毒品之對象係何人等情，並無足取。堪認黃柏華、何祥瑋係與溫又霆談妥，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，前往米蘭汽車旅館販賣海洛因予溫又霆。㈢、依楊順吉相關供述各情，參酌謝建椿相關證述各節；楊順吉此部分之偵辦手法，不符正常偵辦案件之程序，且與常情有違；依楊順吉與卞冠云之通訊監察錄音譯文內容，及卞冠云、證人即警員朱家宏、張智聖證述各情，足見楊順吉前往米蘭汽車旅館臨檢，其本意不在查緝毒品之交易；楊順吉將溫又霆、黃柏華、何祥瑋帶回派出所後，又特別帶溫又霆一同返回米蘭汽車旅館，並請卞冠云去借勾子同往取出毒品之情節，與警方正常偵辦案件之情形有違，參照謝建椿相關證述各情，足徵楊順吉與溫又霆等人就強占黃柏華、何祥瑋毒品之事，渠等事前已為謀議；依何祥瑋、溫又霆、謝建椿、黃柏華之證詞，足見楊順吉除轉讓內有海洛因溶液之針筒一支予何祥瑋外，其餘內裝海洛因溶液之針筒九支及海洛因一包，均係由楊順吉取走。堪認楊順吉與溫又霆、謝建椿、卞冠云係基於共同之犯意，強占黃柏華、何祥瑋攜帶前來之海洛因。㈣、黃柏華、何祥瑋於檢察官偵查中已證稱：遭楊順吉強占之物係海洛因等情明確，參酌黃柏華、何祥瑋均有違反毒品危害防制條例前科紀錄，渠等顯能分辨所攜帶者是否係海洛因，及楊順吉強占該等海洛因之經過情節以觀，堪認黃柏華、何祥瑋供述各情係屬事實。楊順吉雖另辯稱：伊取得前揭海洛因並非藉勢強占，至多僅構成侵占職務上取得之非公用財物云云。然依此部分之經過情節以觀，黃柏華係因害怕楊順吉等人之臨檢，而將海洛因一包暫丟藏在現場櫃子後方，其並非有意拋棄該包海洛因之所有權，該包海洛因之所有權仍屬黃柏華、何祥瑋所有，楊順吉憑藉其係警員之身分，於將黃柏華、何祥瑋帶往派出所後，復又返回現場將該包海洛因取走，所為自屬強占黃柏華、何祥瑋之財物。㈤、黃柏華、何祥瑋雖辯稱：渠等二人本無販賣海洛因之意，係楊順吉、溫又霆、卞冠云、謝建椿等人勾串，佯稱要向渠等購買海洛因，渠等方依約前往交易，渠等係遭陷害教唆，應不構成犯罪云云。然依本件此部分之經過情節以觀，楊順吉本無查緝毒品交易之意，其所為與一般黑吃黑強占毒品之手法相同，且黃柏華、何祥瑋本即具有販賣海洛因之意，並無所謂渠等遭警方陷害教唆情事，黃柏華、何祥瑋上開辯解並無足取。另黃柏華已參與販賣海洛因之洽談，復與何祥瑋攜帶海洛因前至米蘭汽車旅館，已參與販賣海洛因構成要件之行為，黃柏華辯稱：伊所為僅該當於幫助施用或販賣海洛因罪云云，亦無足取。因認楊順吉、黃柏華、何祥瑋確有前揭犯行，而以渠等三人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。㈡、關於楊順吉如原判決附表壹、一、編號1 至31所示販賣第一級、第二級毒品部分，認定楊順吉基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，先後為如原判決附表壹、一、編號1 至31所示之販賣毒品犯行，其中以原判決附表壹、一、編號1 所示之方式，與綽號「阿德」之成年男子共同販賣海洛因予梁世榮；以原判決附表壹、一、編號2至5、7、10、13、15 所示之方式，單獨販賣海洛因予梁世榮、李怡姍；以如原判決附表壹、一、編號6 所示之方式，同時販賣海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予梁世榮；以如原判決附表壹、一、編號8、9、11、12、14、16至31所示之方式，單獨販賣甲基安非他命予李怡姍（詳細情形如原判決附表壹、一、編號1至31所示，原判決附表壹、一、編號32 所示部分，楊順吉提起上訴未具理由，另予駁回，詳如後述）。因而撤銷第一審如原判決附表壹、一、編號1至7、10、13、15所示，關於楊順吉販賣第一級毒品部分之判決，就上開部分改判論處楊順吉販賣第一級毒品十罪（原判決附表壹、一、編號1 所示部分，係共同販賣第一級毒品；附表壹、一、編號6 所示部分，依想像競合犯從一重處斷，其餘部分係單獨販賣；分別依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）。另維持第一審如原判決附表壹、一、編號8、9、11、12、14、16至31所示，關於論處楊順吉販賣第二級毒品二十一罪（均量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回楊順吉此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於楊順吉否認犯罪或所為辯解，併已敘明：㈠、楊順吉有原判決附表壹、一、編號1 至31所示之犯行，業據梁世榮於檢察官偵查及李怡姍於警詢中證述明確，並有相關通訊監察錄音譯文附卷可證，參酌楊順吉於第一審審理中除否認原判決附表壹、一、編號1、2、7、10、13、15 所示犯行外，對於原判決附表壹、一所示關於此部分其餘之犯行部分均自白不諱；依楊順吉及梁世榮就原判決附表壹、一、編號 1、所示部分相關供述各情等，足見該部分係楊順吉與綽號「阿德」者共同販賣海洛因予梁世榮；李怡姍就如原判決附表壹、一、編號15所示部分，供述向楊順吉購買海洛因各情，核與證人楊雙雙證述各節及李怡姍與楊順吉間之通訊監察錄音譯文所載內容相符；梁世榮就如原判決附表壹、一、編號2、7所示，及李怡姍就如原判決附表壹、一、編號10、13、15所示部分，分別證述係向楊順吉購買海洛因等情明確，並有相關通訊監察錄音譯文可稽等情以觀，堪認梁世榮、李怡姍上開證述各情係屬事實。㈡、楊順吉販賣海洛因、甲基安非他命予梁世榮、李怡姍之犯行，雖楊順吉未能詳細供述其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，惟楊順吉於第一審就其自白販賣毒品部分，已供述係基於營利之意圖。復參酌毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌楊順吉原為警員及其本件販賣情節等情以觀，足見楊順吉係基於營利之意圖而為前揭販賣毒品犯行。因認楊順吉確有前揭販賣第一級、第二級毒品犯行，而以楊順吉否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。㈢、關於梁世榮如原判決附表壹、二、編號1 至62所示販賣及轉讓第一級毒品部分，認定梁世榮基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先後為如原判決附表壹、二、編號1 至59、61至62所示六十一次販賣第一級毒品海洛因犯行，及如原判決附表壹、二、編號60所示之轉讓第一級毒品犯行，其中以如原判決附表壹、二、編號1至50、53至56、58、59、61 所示之方式，單獨販賣海洛因予李智龍、葉思仁、王瑞欽、陳佳新、洪煌德、吳文芳、溫進裕；以如原判決附表壹、二、編號51、52、57所示之方式，同時販賣海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予吳文芳；以原判決附表壹、二、編號62所示之方式，與陳文汀（業經判刑確定）共同販賣海洛因予黃證瑋；以如原判決附表壹、二、編號60所示之方式，單獨轉讓海洛因予溫進裕（詳細情形如原判決附表壹、二、編號 1至62所示）。嗣經警於九十九年八月十七日中午十二時十分許，持搜索票前往梁世榮住處搜索，查扣得如原判決事實欄四、㈡所示之海洛因八包、甲基安非他命三包等情。因而撤銷第一審關於梁世榮部分之判決，就前揭部分改判論處梁世榮販賣第一級毒品六十一罪（均累犯；如原判決附表壹、二、編號51、52、57所示部分，依想像競合犯從一重論處；如原判決附表壹、二、編號62所示部分，共同販賣第一級毒品，其餘部分單獨販賣；分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞減輕其刑後，各量處有期徒刑）；轉讓第一級毒品一罪（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明梁世榮於事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。㈣、關於溫又霆、陳麒任（即如原判決事實欄六、㈠、㈡所示）部分，認定⑴、溫又霆於知悉賴鎮輝有意購買甲基安非他命後，即與謝建椿（提起上訴未具理由，另予駁回，詳如後述）、卞冠云（業經判刑確定），共同基於販入甲基安非他命販賣予賴鎮輝營利之犯意，推由溫又霆、謝建椿於九十九年七月十一日晚上，前往與賴鎮輝洽談毒品交易事宜後，另由溫又霆基於營利之意圖而販入之目的，與陳麒任洽妥甲基安非他命交易事宜。嗣賴鎮輝為警查獲後，供出上情並配合警方查緝，於九十九年七月十二日晚間，以電話與卞冠云聯繫將於同年月十三日為毒品交易，卞冠云於將上情告知溫又霆，並依溫又霆要求以電話與陳麒任洽妥甲基安非他命交易時、地（溫又霆基於營利之意圖而販入）後，卞冠云依約於同年月十三日凌晨一時許，前往彰化縣北斗鎮○○路附近之85度C 咖啡店附近，由陳麒任基於販賣甲基安非他命營利之犯意，將甲基安非他命二包（甲基安非他命合計淨重四七六．八八公克）販賣交付予依溫又霆指示而前往之卞冠云，嗣溫又霆指示卞冠云、謝建椿前往賴鎮輝住處，將上開甲基安非他命販賣予賴鎮輝，於同年月十三日下午一時四十二分許，行經台中市○○區○○路一段時，為警攔獲並扣得前揭甲基安非他命二包等物。⑵、陳麒任另基於販入第一級毒品、第二級毒品以供販賣營利之犯意，於九十九年七月十三日，向綽號「石頭」之成年男子，同時以十餘萬元之價格販入毒品海洛因十八包（海洛因合計淨重六一．七八公克），及以三十五萬元之價格販入甲基安非他命十五袋及四袋（各袋之重量、純度及純質淨重如原判決附表叁、六、編號㈢、㈣所示）。嗣卞冠云、溫又霆為警查獲後，配合警方撥打電話向陳麒任佯稱欲購買毒品，陳麒任依約於九十九年七月十四日凌晨二時三十分許，攜帶毒品前往彰化縣彰化市○○路上85度C 咖啡店附近，為警查獲並搜扣得上開海洛因、甲基安非他命等物等情。因而維持第一審就上開㈠部分論處溫又霆共同販賣第二級毒品（量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回溫又霆在第二審之上訴；撤銷第一審關於陳麒任上開部分之判決，就前揭㈠部分改判論處陳麒任販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑），就上開㈡部分依想像競合犯從一重改判論處陳麒任販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於溫又霆、陳麒任否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、關於原判決事實欄六、㈠所示部分：⑴、溫又霆、陳麒任有上開部分之犯行，業據賴鎮輝、彭瑞璇證述甚詳，核與謝建椿、卞冠云相關供述各情相符，陳麒任並供承卞冠云為警查扣之甲基安非他命，係其交付予卞冠云等情明確，而經警查扣之二包物品經送鑑驗確係甲基安非他命，並有法務部調查局九十九年八月三十一日調科壹字第09900391550 號鑑定書在卷可稽，堪認溫又霆、陳麒任確有此部分犯行。⑵、卞冠云雖供稱：伊赴賴鎮輝之約，係為裝設追蹤器云云。然依證人即警員朴旋鳴證述各情，及卞冠云上開供述各情核與常情有違等情，堪認卞冠云上開供述各情，並無足取。㈡、關於原判決事實欄六、㈡所示部分：⑴、陳麒任除否認係基於販賣營利之犯意，販入海洛因及甲基安非他命外，供承如原判決事實欄六、㈡所示之事實。又警方查扣如原判決事實欄六、㈡所示之海洛因，經併送法務部調查局鑑驗確有海洛因之成分（驗餘淨重六一．七八公克），有該局九十九年八月五日調科壹字第09923017640 號鑑定書附卷可稽。又上開海洛因鑑定已混同而無法區分，且鑑定結果已載明海洛因之合計淨重、純度、純質淨重等數據，陳麒任聲請再將警方標示為四一．七九公克之海洛因單獨送驗，以明其中是否有海洛因成分，並無再為送鑑定之必要，且因已混同亦無單獨再為鑑驗之可能。另警方查扣如原判決事實欄六、㈡所示之甲基安非他命，經併送詮昕科技股份有限公司鑑定均含甲基安非他命成分，有該公司一○○年三月二十三日編號D0000000號至D0000000號藥物檢驗報告附卷足憑，堪認陳麒任自白購入上開海洛因、甲基安非他命各節，係屬事實。⑵、陳麒任持有上開海洛因、甲基安非他命，遠高於一般施用毒品之人所持有之數量，陳麒任辯稱：上開毒品係供伊自己施用云云，顯與常情有違。參酌如原判決事實欄六、㈠、㈡之經過情節，及溫又霆以電話向陳麒任佯稱欲購買毒品時，陳麒任前往赴約時其所攜帶毒品之數量甚多，暨警方並未查獲陳麒任施用毒品之工具，堪認該等鉅量毒品並非供陳麒任自己施用，而係其基於販賣營利之意圖而販入。因認溫又霆、陳麒任確有前揭犯行，而以渠等二人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。㈤、關於吳文芳（即原判決事實欄七所示）部分，認定吳文芳基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以如原判決附表壹、四、編號1至5所示之方式，先後販賣海洛因予梁祿祥、溫進裕、鄭金富共五次（詳細情形如原判決附表壹、四、編號1至5所示）。嗣警方於九十九年八月十七日上午十時十分許，前往彰化縣彰化市○○路○段五一八巷五－三號四樓搜索，查扣得海洛因一包（驗餘淨重○．○六九八公克）等物。因而撤銷第一審關於吳文芳部分之判決，就該部分改判論處吳文芳販賣第一級毒品五罪（均累犯，原判決附表壹、四、編號1、2、5 所示部分，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞減輕其刑，原判決附表壹、四、編號3、4所示部分，分別依刑法第五十九條規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明吳文芳於事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。㈥、關於蔡文得如原判決附表壹、五、編號1至4、7、8、10所示販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，認定蔡文得基於販賣第一級、第二級毒品營利之犯意，先後為如原判決附表壹、五、編號1至4、7、8、10所示販賣、轉讓海洛因及販賣甲基安非他命犯行，其中如原判決附表壹、五、編號1、3、10所示部分，係單獨販賣海洛因予吳文華、陳宏銘，如原判決附表壹、五、編號2、4所示部分，係單獨販賣甲基安非他命予吳文華，如原判決附表壹、五、編號7、8所示部分，係單獨轉讓海洛因予高翊哲（詳細情形如原判決附表壹、五、編號1至4、7、8、10所示）。嗣因警方對蔡文得實施通訊監察而查獲上情。因而撤銷第一審關於蔡文得如原判決附表壹、五、編號1、3、10部分之判決，就前揭部分改判論處吳文得販賣第一級毒品三罪（均累犯，原判決附表壹、五、編號1 所示部分，依想像競合犯從一重處斷，三罪分別依刑法第五十九條規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）。維持第一審如原判決附表壹、五、編號2、4所示，論處蔡文得販賣第二級毒品二罪（均累犯，分別量處有期徒刑），及如原判決附表壹、五、編號7至8所示，論處蔡文得轉讓第一級毒品二罪（均累犯）罪刑部分之判決，駁回蔡文得就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於蔡文得否認犯罪及辯解各情，併已敘明：⑴、蔡文得有如原判決附表壹、五編號1 所示之犯行，業據吳文華於警詢中證述明確，核與吳文華傳送於蔡文得之簡訊內容相符，參酌吳文華證稱：伊曾於數分鐘後再次以簡訊催促蔡文得，後來因蔡文得有來，所以伊就沒有再打了等語，及吳文華傳送第二封簡訊催促蔡文得之基地台位置距東海大學甚近，堪認吳文華證稱該次有完成毒品交易等情，係屬事實。吳文華於第一審審理中不盡明確之供述，並不能為有利於蔡文得之論斷。⑵、蔡文得有如原判決附表壹、五、編號2至4所示之犯行，業據吳文華於警詢及第一審審理中證述明確，核與相關通訊監察錄音譯文內容相符，參酌吳文華多次以電話與蔡文得聯絡之情節，及通訊監察錄音譯文所載之相關內容，堪認吳文華證稱上開各次有完成毒品交易等情，係屬事實。吳文華已就相關事實證述甚詳，且此部分待證事實已臻明確，蔡文得聲請再傳喚吳文華到庭訊問，核無再為傳喚調查之必要。⑶、蔡文得有原判決附表壹、五、編號7、8所示之犯行，業據蔡文得自白明確，核與高翊哲證述各情相符，並有相關通訊監察錄音譯文附卷可佐，堪認蔡文得上開自白各情係屬事實。⑷、蔡文得有如原判決附表壹、五、編號10所示之犯行，業據陳宏銘於檢察官偵查中證述明確，核與通訊監察錄音譯文內容相符，參酌蔡文得自承：陳宏銘該次在電話中確係要向伊購買海洛因……等情，堪認陳宏銘上開證述各情，係屬事實。陳宏銘嗣於第一審審理中雖為有利於蔡文得之證述，惟其改稱各情核與通訊監察錄音譯文內容不符，且蔡文得亦陳述陳宏銘該次係找其調毒品等情，堪認陳宏銘改稱各情，係屬事後迴護蔡文得之詞。因認蔡文得確有前揭犯行，而以蔡文得否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。楊順吉、黃柏華、何祥瑋、溫又霆、陳麒任、梁世榮、吳文芳、蔡文得上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（參考本院四十四年台上字第七○二號、二十七年滬上字第六四號判例）。原判決綜合黃柏華、何祥瑋均有違反毒品危害防制條例前科，及原判決事實欄二所示相關事實經過之情節，暨溫又霆、謝建椿、卞冠云之供述等相關證據資料，據以認定黃柏華、何祥瑋供稱：黃柏華攜至米蘭汽車旅館之一包物品係海洛因等語，係屬事實，渠等二人嗣又改稱：渠等二人無法確定該包物品係屬海洛因云云，並無足取等情。係屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並不違背一般經驗法則。何祥瑋上訴意旨指稱：原判決援引黃柏華、何祥瑋二人之前科紀錄，據以推論黃柏華攜至米蘭汽車旅館之一包物品係海洛因，其採證於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。本件原判決已說明黃柏華、何祥瑋原即有販賣海洛因之犯意，且已攜帶價格五十萬元之海洛因一包至米蘭汽車旅館房間內，欲將之販賣予溫又霆，黃柏華、何祥瑋所為與陷害教唆無關等情明確。縱認原判決關於此部分之論述說明，其行文不盡明確妥適，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、稽諸黃柏華、何祥瑋檢察官偵查筆錄之記載，黃柏華於檢察官偵查中供稱：當天何祥瑋因為背著背包，手上還持有其他東西，因此他叫伊帶著手掌大小的「海洛因」粉末，進入米蘭汽車旅館二○五號房找溫又霆。警察另當場搜獲何祥瑋所攜帶裝有海洛因的注射針筒十餘支（見九十九年度偵字第八八二七號A5卷第一九頁）。另何祥瑋於檢察官偵查中亦供稱：伊當天有攜帶調配好的海洛因注射針筒十餘支及一包重量約一錢的海洛因……，嗣警員上樓臨檢，黃柏華當時就將身上攜帶的海洛因一包往飲水機及冰箱櫃的方向往上丟（見九十九年度偵字第七八五三號B10 卷第二四四至二四五頁）等情甚詳。何祥瑋上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決記載黃柏華、何祥瑋均稱渠等攜至米蘭汽車旅館內之物係海洛因，係屬有誤云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已依刑法第五十七條之規定，說明審酌黃柏華、何祥瑋等之素行、犯罪之動機、目的、犯罪時未受刺激、智識程度、生活狀況，黃柏華、何祥瑋二人犯罪之手段，渠等二人共同販賣未遂之海洛因係何祥瑋所有，及何祥瑋否認犯行，黃柏華則於檢察官偵查及法院審判時自白犯行，故黃柏華雖有累犯加重之事由，惟對於黃柏華所量處之刑應較何祥瑋為輕（見原判決第一○二頁第二十五行至第一○三頁第八行）等情甚詳。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。黃柏祥、何祥瑋上訴意旨或未依卷內訴訟資料，或執原判決行文問題，指摘原判決未依刑法第五十七條之規定，詳細說明何以量處黃柏祥、何祥瑋有期徒刑八年六月及十八年之理由，及何祥瑋另指稱與黃柏華所量處之刑相較，原判決對何祥瑋所量處之刑，與比例原則及公平原則有違云云，均非適法之第三審上訴理由。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明何祥瑋、黃柏華本件犯行已因未遂而減輕其刑，衡以渠等二人所販賣之毒品數量達五十萬元，其情節顯非一般底層之販賣毒品者，渠等二人所犯並無顯可憫恕，核無刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用（見原判決第八八頁第二十六行至第八九頁第一行）等情甚詳。何祥瑋上訴意旨指稱，原判決認何祥瑋並無刑法第五十九條規定之適用，與比例原則有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之相關供述證據，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明其何以不能為有利於楊順吉、黃柏華、何祥瑋、溫又霆、陳麒任、蔡文得論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈦、原判決事實認定：黃柏華、何祥瑋攜帶海洛因進入米蘭汽車旅館二○五號房間，欲進行毒品交易，隨即遭楊順吉率同不知情之警員朱家宏、張智聖查獲，並在黃柏華所駕駛之車輛內，搜得何祥瑋擬於販賣時供購買者試貨所用，已事先調配好劑量之海洛因注射針筒十支及海洛因一包（一錢重），黃柏華、何祥瑋均被帶至派出所製作筆錄（見原判決事實欄二），即認並非因黃柏華供出毒品來源，而查獲何祥瑋；警方於九十九年八月十七日凌晨四時許及同日五時四十二分許，持搜索票及拘票分別前往楊順吉任職之派出所及住處，搜扣得楊順吉所有之相關行動電話（見原判決第一八頁第二十五行至第一九頁第二行），嗣警方另於同日中午十二時十分許，再持搜索票及拘票前往梁世榮住處，搜扣得海洛因八包及甲基安非他命三包等物（見原判決第十七頁第二至十四行），即認並未因梁世榮供出毒品來源，而查獲楊順吉；梁世榮如原判決附表壹、二、編號51至57所示販賣海洛因予吳文芳部分，原判決已載明均有相關通訊監察錄音譯文可證（見原判決附表壹、二、編號51至57所示證據欄），即認吳文芳於警詢為供述前，警方業已對上情實施通訊監察，而查悉梁世榮販賣毒品予吳文芳之犯行，並未因吳文芳供出毒品來源，而查獲梁世榮；楊順吉如原判決附表壹、一、編號32所示販賣甲基安非他命予蔡文得部分，原判決已載明均有相關通訊監察錄音譯文可證（見原判決附表壹、一、編號32所示證據欄），即認蔡文得於警詢為供述前，警方業已對上情實施通訊監察，而查悉楊順吉販賣毒品予蔡文得之犯行，並未因蔡文得供出毒品來源，而查獲楊順吉，黃柏華、梁世榮、吳文芳、蔡文得均無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。黃柏華、梁世榮、吳文芳、蔡文得上訴意旨指稱，原判決未依上開規定對渠等減輕或免除其刑，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈧、原判決已說明意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍應依販賣既遂論。溫又霆如原判決事實欄六、㈠所示部分，其雖未與賴鎮輝完成毒品交易，然溫又霆等人係基於營利之意圖向陳麒任販入甲基安非他命，該販入行為已屬販賣既遂（見原判決第七二頁第二十七行至第七三頁第一行、第九○頁第二十一至二十二行）等情明確。溫又霆上訴意旨指稱，其所為僅構成販賣第二級毒品未遂，原判決論其販賣第二級毒品既遂，其適用法律有誤云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈨、證人陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項，應認有證據能力，此與證人單純個人意見或推測之詞，無證據能力者有別。原判決援引卞冠云相關供述各情，據以認定陳麒任有原判決事實欄六、㈠所示之犯行，均係卞冠云親身見聞及與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項。陳麒任上訴意旨指上開證人之證詞，係屬其個人意見或推測之詞，不得作為不利於陳麒任認定之依據云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈩、原判決就吳文芳所犯如原判決附表壹、四、編號1至5所示各罪，已依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑（見原判決第九三頁第十九行至第九四頁第五行）。吳文芳上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決未依刑法第五十九條之規定，對其所犯各罪酌減其刑，與比例原則有違云云，並非適法之第三審上訴理由。、原判決事實已認定蔡文得係基於營利之意圖，而為販賣第一級及第二級毒品之犯行，並於理由說明蔡文得各次販賣第一級毒品所得金額非多（見原判決第九五頁第三至四行）等情。且毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。縱認原判決關於蔡文得販賣毒品之犯行，係基於營利之意圖，其所為說明未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。、原判決已說明審酌吳文華於警詢之陳述，與其於第一審之證述有不相符合之處，且吳文華於第一審審理中曾多次表示記憶已模糊，衡以吳文華於警詢時，記憶理較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復較無衡量利害關係之機會，亦無同案被告在場同庭之壓力（即依其供述作成環境、外部狀況），應認吳文華於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，為有證據能力（見原判決第二七頁第八至一七行）等情明確。蔡文得上訴意旨指稱，原判決僅以吳文華於警詢中之陳述，記憶較為深刻，且係出於任意性，即認其為有證據能力，並採為不利於蔡文得認定之依據，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。、原判決並未援引陳宏銘於警詢中之陳述，作為不利於蔡文得認定之依據（見原判決理由欄叁、六、㈡、5 ）。蔡文得上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決援引陳宏銘於警詢中無證據能力之陳述，為不利於蔡文得認定之依據，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條亦有明文。原判決已說明本件相關事實已臻明確，蔡文得於原審審理中再聲請傳喚吳文華到庭作證，核無再為調查之必要（見原判決第八○頁第一三至二二行）等情明確，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。蔡文得上訴意旨指稱原審就上情未再為調查，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決並未援引陳宏銘於警詢中之陳述為證據，且原審即就陳宏銘警詢光碟之內容予以「確認」，亦非即得為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，蔡文得及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第六宗第一六一頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，蔡文得在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例）。蔡文得如原判決附表壹、五、編號7、8所示，即轉讓海洛因予高翊哲之犯行，其二次轉讓之時間相距八小時餘，原判決就上開二罪未依接續犯論以一罪，係屬事實審法院採證認事職權之合法行使。蔡文得上訴意旨指稱，原審就上開二罪，未依接續犯論以一罪，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。楊順吉、黃柏華、何祥瑋、溫又霆、陳麒任、梁世榮、吳文芳、蔡文得等就此部分上訴意旨其餘之指摘，或執對判決結果並無影響之原判決行文問題，或對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。楊順吉於上訴第三審後始提出刑事告發狀影本，主張其毒品之來源係梁世榮、溫又霆云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又楊順吉前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與楊順吉公務員藉勢強占財物部分有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第一百三十四條前段、第一百六十五條前段之公務員假藉職務故意犯隱匿關係他人刑事被告案件證據、毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上予以駁回。二、楊順吉如原判決附表壹、一、編號32所示販賣第二級毒品，如原判決附表貳、犯罪事實欄二、編號2 所示轉讓第一級毒品，如原判決附表貳、犯罪事實欄四、編號1至3、犯罪事實欄五、編號1至5所示有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂，如原判決附表貳、犯罪事實欄五、編號6 所示明知他人販賣第一級毒品而予以庇護；及蔡文得如原判決附表壹、五、編號5、6、9所示轉讓第一級毒品；暨謝建椿販賣第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。楊順吉、蔡文得並未聲明係一部上訴，應視為就本案全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件楊順吉經原判決論處如原判決附表壹、一、編號32所示販賣第二級毒品，如原判決附表貳、犯罪事實欄二、編號2 所示轉讓第一級毒品，如原判決附表貳、犯罪事實欄四、編號1至3、犯罪事實欄五、編號1至5所示有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂，如原判決附表貳、犯罪事實欄五、編號6 所示明知他人販賣第一級毒品而予以庇護；及蔡文得經原判決論處如原判決附表壹、五、編號5、6、9 所示轉讓第一級毒品；暨謝建椿經原判決論處販賣第二級毒品部分，不服原判決，楊順吉、謝建椿於一○一年三月二十三日；蔡文得於一○一年三月十六日分別具狀提起上訴，並未敘述理由，而楊順吉、蔡文得另提出之上訴理由狀中，亦僅對渠等前揭上訴不合法律上程式部分為爭辯，迄今逾期已久，渠等三人於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，楊順吉、謝建椿、蔡文得此部分上訴自非合法，均應併予駁回。又楊順吉此部分之上訴，因未敘述上訴之理由而不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與楊順吉有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂等，具有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○一年六月二十一日最高法院刑事第十一庭審判長法官陳世雄法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月二十九日K

最高法院一○一年度台上字第三一三九號

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