一○一年度台上字第三一五號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三一五號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人　張貴華（被　告）選任辯護人　邱明政律師上　訴　人　李建昌（被　告）選任辯護人　陳峰富律師張簡勵如律師上　訴　人即　被　告　簡啟和選任辯護人　王進勝律師黃淑芬律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七八七八、七八七九、八一四五、八四五一、一０八一五、一一八八八、一五八一九、二一九五九、二一九六０、二一九六一、二一九六二、二一九六三、二一九六四、二一九六五、二一九六六、二一九六七、二一九六八、二一九六九、二三四七五、二三四七六、二四四九六、二四四九八、二四四九九號、九十一年度偵緝字第一四七一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張貴華於行為時係擔任高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區）鄉長之職；上訴人李建昌係大寮鄉公所建設課課長，均係服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職權之公務員，張貴華負責綜理大寮鄉公所各課室業務，對於鄉公所發包工程負有訂定底價、督導執行及裁決有關事項權責；李建昌就大寮鄉公所辦理之工程招、開標，負有審核經辦之權責。其等二人均明知意圖影響決標價格或獲取不當利益，以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者（俗稱圍標），均為影響採購公正之違反法令行為，如發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，應不予開標或決標，亦得當場宣布廢標。李建昌另明知機關辦理工程招標、不得於開標前洩漏領標、投標廠商名稱，機關對廠商領投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。詎張貴華於民國八十九年七月間起，經辦「大寮鄉市場水電二期工程」及「大寮鄉○○路柏油工程」時，分別經張簡應萬（另案經第一審判決免刑確定）、陳智宏之告知，於開標前即得知有圍標集團介入，竟基於對違背職務上行為收受賄賂之概括犯意：㈠、於辦理「大寮鄉市場水電二期工程」，明知有圍標之情事，仍予決標，嗣上開工程由蘇崑雄（業經判處罪刑確定）等圍標份子協議之宏榮水電工程有限公司（下稱宏榮公司）得標後，該公司實際負責人黃雄鵬提出新台幣（下同）七百八十萬元作為處理「內場」（即支付張貴華之賄款三百五十萬元）及外場之費用（俗稱「搓圓仔湯錢」），黃振榮（黃雄鵬之子）於八十九年八月三十日自銀行提領一百萬元交給大寮鄉公所秘書室約僱人員崔樹麟，由崔樹麟在張貴華住所門前轉交該一百萬元予張簡應萬；再於八十九年十一月十八日提領二百八十萬元後，將其中二百五十萬元在公司內交給崔樹麟，由崔樹麟再轉交給同在公司門口等候之張簡應萬。因張貴華之夫徐志明前曾於八十九年三月間，為清償先前向林正隆所借三百萬元債務，曾透過張簡應萬以張簡應萬或張貴華名義向吳振坤、邱永成、李安雄各借得一百萬元用以清償積欠林正隆之債務，張簡應萬於收到上開工程圍標之一百萬元及二百五十萬元賄款後，經張貴華之指示，分別清償積欠吳振坤、邱永成、李安雄之借款債務計三百萬元，剩餘五十萬元，張簡應萬僅將其中之三十萬元交予張貴華，餘二十萬元則獲默許而留作自己酬勞。㈡、鍾錦和（已判處罪刑確定）欲以圍標方式承作大寮鄉公所公開招標之「大寮鄉○○路柏油工程」，而夥同蘇崑雄等圍標集團成員，意圖影響上開工程之決標價格獲取不當利益，然恐張貴華知悉工程有圍標情事而宣布停標或廢標，乃央請同時具有大寮鄉民代表身分之公司總經理陳智宏於圍標會議開議前，向張貴華表示其胞弟陳世益等欲圍標上開工程，暗示會依圍標慣例給付圍標「圓仔湯錢」，張貴華復承上開違背職務收受賄賂之犯意而默許，陳智宏則猜測張貴華訂定底價之習慣，可能會以削減該項工程預算百分之十作為工程底價（二百二十萬九千五百元）後，向圍標集團成員佯稱：已向張貴華探詢，將以削減工程預算百分之十作為工程底價，使蘇崑雄等之圍標成員資為圍標上開工程價格之參考。陳智宏為讓其胞弟陳世益等人可以順利以圍標方式取得上開工程，於九十年四月初向李建昌表示希望建設課配合圍標該項工程，並示意會依慣例給工程圍標「圓仔湯錢」二成之賄賂，李建昌亦基於違背職務上行為期約賄賂、經辦公用工程舞弊及洩露中華民國國防以外應秘密消息之犯意，授意崔樹麟自九十年四月九日起至同年月十一日止，於廠商前來購領或投遞標單時，立時通知圍標成員陳世益、蘇崑雄等人，並將領標廠商名稱資料洩漏給陳世益等圍標成員，俾便圍標集團以電話通知廠商陳家榮、莊協益（均已判處罪刑確定）、簡富安（已死亡，經第一審判決公訴不受理）及其他不詳姓名之廠商代表進行圍標會議。九十年四月十二日開標當日，張貴華授權不知情之簡清郁代理主持開標後，由鍾錦和借用蘇崑雄所經營建泰土木包工業名義以二百十六萬八千元標得上開工程，鍾錦和依約先後將圍標「圓仔湯錢」六十萬元交予陳世益，作為處理「內場」及「外場」之搓「圓仔湯錢」；「內場」給張貴華之賄款金額為十萬元部分，由陳智宏於開標日後之約二、三日之某日駕車載陳世益至張貴華之住所，由陳世益入宅內，將十萬元賄款交給張貴華收受。李建昌亦於九十年四月十三日指示崔樹麟前往陳世益經營之「雅芳花坊」內，索取當初與陳智宏等圍標份子約定以「搓圓仔湯錢」二成（依六十萬元搓圓仔湯費用計算）之賄款十二萬元，因陳世益在蘇崑雄建議下，決定僅支付「搓圓仔湯錢」之一成五，即九萬元給崔樹麟取回轉交予李建昌，遭崔樹麟以未獲李建昌首肯而拒收，嗣該九萬元遭陳世益私自花用，李建昌因而未取得該項工程賄款。㈢、上訴人即被告簡啟和於八十九年間當選高雄縣大寮鄉第十六屆鄉民代表，並擔任該屆鄉民代表副主席，負有審查大寮鄉公所之預算、決算、議案，就大寮鄉公所政策亦有發言質詢之權。宏榮公司標得大寮鄉公所上開「大寮鄉市場水電二期工程」承作權後，於施工過程中，適簡啟和等鄉民代表召開第十六屆第八次鄉民代表會（以下或稱鄉代會）臨時大會，鄉民代表黃崑旺得知該公司在工程施作機房內部電線電纜接頭時，遭人舉發使用舊品及接線式有瑕疵等情，而在鄉民代表臨時會議中質詢，嗣經出席代表決議組成臨時監督小組，由簡啟和擔任召集人，經通知大寮鄉公所建設課等相關單位，由專訪鄉民代表會之民眾日報盧鴻霖等記者隨行前往現場勘查工程施工情形，宏榮公司工地負責人黃振榮及大寮鄉公所監工崔樹麟均表示並非舊品，且不會影響電路輸送，簡啟和仍認工程施工、品質有瑕疵，竟藉鄉民代表副主席身分及監督大寮鄉公所工程之權限，要求民眾日報記者盧鴻霖等媒體記者將宏榮公司上開施工情形在報上披露，並當面向大寮鄉公所負責監督該工程業務之建設課技士陳登文表示將透過鄉民代表會提案杯葛，予以刁難而基於藉勢勒索財物之犯意，透過陳登文向宏榮公司表達如不出面處理（即支付封口費），將在鄉民代表會繼續追究上開宏榮公司施工情形及工程進行，要脅宏榮公司；另亦知宏榮公司負責人黃雄鵬透過記者盧鴻霖前來求情之意，故意指責盧鴻霖未將宏榮公司施工瑕疵情事於報上披露等方式，勒索財物。黃雄鵬及黃振榮父子畏懼媒體報導影響公司商譽，及恐公司即將請領之第二次工程款有所延誤，致公司資金無法順利週轉之危機，心生畏怖，決定以「加菜金」之名義，由黃振榮將置於酒品禮盒二瓶裝之手提袋中之十萬元，獨自攜往高雄縣鳳林路、三隆路口處簡啟和之二樓住處客廳內交付簡啟和收受，嗣簡啟和將款項花用後發覺不妥，於交款十餘日後透過友人黃滿清將款項交還宏榮公司，並於偵查中自白上情等犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於張貴華、李建昌、簡啟和部分之科刑判決，改判論張貴華共同連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑十一年；李建昌從一重論以共同犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂罪，處有期徒刑六年；簡啟和犯藉勢勒索財物罪，處有期徒刑五年二月，並各為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於被告等事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決就張貴華、簡啟和及李建昌違背職務期約賄賂、經辦公用工程舞弊罪部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。張貴華上訴意旨略以：㈠、張簡應萬於第一審證稱：當時伊是問張貴華之夫徐志明，他叫伊自己去處理，伊認為他是默許等情，則張簡應萬除前揭工程外，未擔任其他工程之「白手套」，過去雙方亦無任何合作經驗，張簡應萬證稱：徐志明叫張簡應萬「自己去處理」，可否推認張貴華允由張簡應萬擔任「白手套」，代表其與圍標集團接洽與收受賄賂，已有疑問。又張簡應萬係向徐志明表示有人要圍標，亦不足以證明張貴華與徐志明有共同之犯意。原判決認定張簡應萬係張貴華之「白手套」云云，採證自屬違法。㈡、原判決認定：徐志明透過張簡應萬向吳振坤、邱永成、李安雄三人各借一百萬元，張簡應萬收到工程圍標「圓仔湯錢」一百萬元及二百五十萬元賄款後，經由張貴華指示，分別持以清償吳振坤等三人之借款等情。然張簡應萬於第一審證稱：徐志明要伊幫忙借款用以還給林正隆，借錢時伊有告訴他們說是張貴華要借的，三百萬元是同時借的，還款係徐志明叫伊去還的，伊是用張貴華的名義向他人借的，用她的名義人家比較願意借等語，則借款、還款均係徐志明交代而非張貴華，何能得出係由張貴華借款、還款之結論？又張簡應萬以秘密證人「鄭成」之身分於偵查中證稱：伊先前所述拿了三百五十萬元的回扣後，分別各拿了一百萬元替張貴華還給吳振坤、陳家榮等人，實則其中一百萬元係還給李安雄而非陳家榮云云，然陳家榮於第一審證稱：借款時間在八十九年十月九日，九十年一月十二日償還，張簡應萬還伊六十萬元，並另簽發各五萬元之八張支票給伊等語，則陳家榮已明確指明借款時間係在八十九年十月九日，當時徐志明因母喪守孝而不便出門之期間已過，顯無委託張簡應萬代為出面向陳家榮借款之必要。又張簡應萬所稱借、還款之情事，除非是捏造、虛構之情節，否則不可能記憶錯誤，且張簡應萬如係代為償還徐志明之借款，何須以自己名義簽發支票？再者，張簡應萬如係代張貴華借、還款，何以其帳戶內存有資料可供查證實際借貸時間，足見其係假張貴華之名，對外借款周轉。原判決前揭認定未憑卷內資料，採證違背證據法則。㈢、宏榮公司黃振榮交付張簡應萬一百萬元及二百五十萬元之日期，分別為八十九年八月三十日、同年十一月十八日，有黃振榮之證述及宏榮公司之存摺影本可稽。依張簡應萬所述：吳振坤之還款日期係在八十九年八月三十日，李安雄、邱永成部分之還款日期則在同年十一月十八日云云。然吳振坤於偵查時證稱：到了九十年年中，張簡應萬拿了一百萬元來還伊，但是他又跟伊借了五十萬元等語，而依據存摺顯示張簡應萬係於九十年九月中旬還款，並非於八十九年八月三十日還款。根據李安雄之存摺記載，張簡應萬還款日期為八十九年九月十五日，係在第二筆回扣交付日期八十九年十一月十八日之前，張簡應萬已清償該筆借款。邱永成於偵查時證稱：張簡應萬於八十九年底還伊一百萬元後，伊才把錢還給陳松和；證人陳松和證稱：八十九年三月三日借給邱永成一百萬元，邱永成叫張簡應萬到家中拿，該筆借款於八十九年七月二十日還款等語，則所稱之清償日亦在第二筆回扣交付日期之前。再者，張簡應萬於第一審證稱：伊在借款時經濟能力不好，已無法繳納銀行貸款；證人崔樹麟亦陳稱：張簡應萬曾經恐嚇黃振榮及其父親黃雄鵬各等語，足見其當時係因缺錢鋌而走險，則張簡應萬如不以張貴華之名義借款周轉，如何借貸高達三百萬元？足見張簡應萬所稱之代為還款時間，與實際還款之日期出入甚大，其所還之款項與本案之回扣無關。原判決就前揭吳振坤等人對於張貴華有利之證據未予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決就收受「大寮鄉○○路柏油工程」十萬元賄款部分，認定：由陳智宏於開標日後約二、三日之某日駕車載陳世益至張貴華住所，由陳世益將裝有十萬元賄款之牛皮紙袋親交給張貴華等情。然陳世益與張貴華並不相識，如要送交賄款，應由陳智宏為之，豈有單獨由陳世益送交之理？又「搓圓仔湯錢」係鍾錦和於開標後之九十年四月十二日，交付陳世益三十萬元，其中九萬元是要給崔樹麟做為回扣，十二萬元支付陳世益褓姆費用，九萬元交給蘇崑雄作為搓圓仔湯費用，業據鍾錦和、陳世益於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）陳述明確。陳世益於偵查中證稱：九十年四月十三日、十五日都在與崔樹麟磋商要給李建昌九萬元還是十二萬元等語，則九萬元部分在開標後之第三天仍未達成共識，陳世益不可能再自行湊成十萬元交予張貴華。且陳世益於九十一年五月二十三日之調查站筆錄，係經多名調查員脅迫後始為不利於張貴華之陳述，亦經原審之前審勘驗無誤，則本案確有第三人之張簡應萬、張簡銘杉，利用並假藉與張貴華熟識之機會，或與鄉公所內經辦人員聯合冒充「內場」，從中獲取不法利益，否則何以本案之圍標案，代表「內場」之「白手套」均非同一人，原判決認定事實不憑卷內資料，採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈤、圍標集團成員固與李建昌、崔樹麟接洽，然均一致陳稱：並未與張貴華接觸過，係聽聞自稱所謂「白手套」者所稱送回扣給張貴華，而觀張簡應萬、陳世益、張簡銘杉之陳述前後矛盾，亦無其他相關資料，作為補強證據，原判決未依「罪證有疑，利於被告」之原則，為有利張貴華之認定，採證違背證據法則。又系爭工程中之「內場」賄款，是否包括鄉公所人員（即李建昌、崔樹麟）？且「外場」費用包括支付領標、陪標及圍標集團成員之酬勞，「內場」賄款之增加會刪減「外場」費用，張貴華是否有可能單純坐領「內場」賄款？原審採證亦違背經驗法則，俱有判決適用法則不當之違法。㈥、張簡應萬於調查站陳稱：伊認識張貴華，並無任何金錢往來，否認擔任張貴華之「白手套」，亦無收受任何好處，伊不知崔樹麟所指之「內場」是否指張貴華，崔樹麟交付伊三百五十萬元，要伊轉交「內場」，伊私吞後將三百五十萬元花用殆盡；於第一審則證稱：是崔樹麟說「內場」的錢是三百五十萬元，伊經濟能力不好，無力繳納銀行貸款；又稱：徐志明指示伊向邱永成等三人借款，伊是以張貴華之名義向其等借款等語，足見張簡應萬係以張貴華之名義詐騙他人。又陳智宏於第一審證稱：伊未到張貴華家中探詢工程底價；陳世益亦證稱：伊不知道「內場」部分由何人分送；崔樹麟亦證稱：回扣由陳智宏負責分送等情係伊所猜測，因伊未實際參與；洪漢同證稱：係調查局人員提示筆錄告訴伊，張簡嘉成有如此陳述，伊始陳述三百五十萬元係經由張簡應萬轉交張貴華等情；張簡嘉成證稱：伊事後聽他人說張簡應萬把三百五十萬元私吞；蘇崑雄證稱：內場就是指公所裡面的人，真正內場的人要問張簡銘杉，伊跟鄉長、課長均不認識，底價係由張貴華透露給「保仔」等情係伊個人之推論；林正隆證稱：徐志明於八十幾年間有向伊借款三百萬元，後來由徐志明本人交還給伊，張簡應萬並無參與等語，且林正隆因向徐志明、張貴華要求承作公共工程而遭徐志明拒絕，因而懷恨在心，誣陷徐志明致其入監服刑，林正隆既為敵性證人，其前揭陳述應屬可採，原判決對於前揭有利於張貴華之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈦、測謊鑑定書所附「測謊圖譜分析量化表」載稱：不實反應係指總和區域中任何區域得負三分以下或總分得負六分以下等情，然究竟是否有一定之數據資料顯示出鑑定結果比率或機率，以加強本件測謊鑑定之證據證明力，應請鑑定人到庭說明之。原審函請內政部警政署刑事警察局對張貴華實施測謊之事項有三項，鑑定書僅對第一項施測，結果為：張貴華於會談否認其有在「大寮鄉市場水電二期工程」中拿到任何的回扣，而張簡應萬也沒有把任何工程回扣交給伊，經測試結果為不實反應等情，然其他二項卻未施測。再者，為強化測謊鑑定之證據證明力，自應並對於張簡應萬、張簡銘杉、陳智宏及陳世益為測謊鑑定，原審認無再行送測謊鑑定之必要云云，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、原判決於事實欄內記載：張貴華自八十九年七月間某日起，對於違背職務上行為，收受「大寮鄉市場水電二期工程」三百五十萬元賄款、收受「大寮鄉○○路柏油工程」十萬元賄款等情，然未於理由說明張貴華於何時、何地及與圍標集團之何人達成如何之協議。實則係圍標集團成員與李建昌及崔樹麟、「白手套」，共同擬定相關細節，與張貴華無關，原判決上開認定，有判決不備理由之違法。又原判決以：公訴人認張貴華與蘇崑雄等圍標集團成員共同參與圍標「大寮鄉市場水電二期工程」、「大寮鄉○○路柏油工程」等工程，涉犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪嫌云云部分，經敘明：張貴華主要目的為圖取工程圍標「圓仔湯錢」賄款，其與圍標集團成員之立場並不相同，難認張貴華與蘇崑雄有共同參與圍標之犯意，惟因此部分與張貴華有罪之部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，自無庸另為無罪之諭知等旨，則何以幾乎全然相同之情節，前者認定為收受賄賂罪，後者卻認定無收受回扣，亦有理由矛盾之違法。㈨、原判決就張貴華所為，究竟係收取回扣或收受賄賂未予說明，又未查明張貴華或其委託何人於何時向圍標集團或其指定之得標廠商期約要求賄賂或要約若干回扣？是否圍標集團或其指定之得標廠商主動交付若干賄賂或回扣？如認定收取回扣為無罪、收受賄賂為有罪，其認定標準為何？俱有調查職責未盡及判決不備理由之違法等語。李建昌上訴意旨略以：㈠、原審未提示證人周順天之筆錄，亦無宣讀或告以要旨，遽採為李建昌有罪之認定，使李建昌無從表示意見，亦無法請求調查有利之證據，違反審判期日應踐行之調查程序，採證違背證據法則。又周順天之陳述，對於李建昌係屬被告以外之人，原則上所為之陳述應無證據能力，原判決未說明該陳述是否符合傳聞之例外，亦有判決不備理由之違法。㈡、陳智宏雖於調查站為不利於己之陳述，且於原審陳稱：時間久，記憶有不清楚之處，以調查站所述為準云云，原審據以認定：其於調查站所述具有較可信之特別情況，然未具體敘明陳智宏於陳述時當時之原因、過程內容、功能等外在環境加以觀察、比較，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確信保障，而足以取代審判中所為陳述之特別情況，遽採陳智宏在調查站之陳述資為判決之依據，採證違背證據法則。又縱認陳智宏前揭陳述具任意性，僅能推論出陳智宏供述自己參與圍標之認罪部分具備任意性，無法證明陳智宏對於不利於李建昌之陳述亦具備任意性，原判決未說明採取陳智宏前揭陳述之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、鍾錦和於調查站之陳述係屬傳聞證據，並無證據能力，李建昌亦未同意使用，自不得依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認有證據能力。縱認李建昌已同意，原審亦不因此免除其審認、說明傳聞證據有無任意性、合法性、關連性之職責，原審採為判決之依據，有判決不備理由之違法。㈣、原判決於事實欄認定：李建昌於九十年四月初某日，經由大寮鄉民代表陳智宏告知，陳智宏為讓陳世益等人可以順利以圍標方式取得「大寮鄉○○路柏油工程」，而向李建昌提出給予工程圍標「圓仔湯錢」約二成賄賂云云。然其於理由欄未敘明李建昌於何時、何地、與何人約定收取如何比例之回扣，亦未說明李建昌如何已於事前同意或事前已與圍標集團約定如何比例之賄賂。又崔樹麟於第一審證稱：伊也不知道李建昌是否要這筆錢等語，如李建昌指示崔樹麟去配合圍標及要崔樹麟去談收賄之情事，則崔樹麟豈有不知到底李建昌是否要收賄之理？原判決均未說明，俱有判決不備理由之違法。又李建昌於原審前審雖陳稱：陳智宏欲標該工程，有找過伊一次，他說有去找張貴華，經過其同意要讓他標這一件工程等情，原審援為論罪之依據，然前揭陳述之後段為：因為他是鄉民代表且有黑道之背景，所以李建昌沒有說任何一句話等語，自無從證明李建昌與陳智宏達成期約收賄之結論，原審此部分亦有採證不憑卷內資料之違法。㈤、對於圍標之行為期約賄賂之犯意與知情圍標而不予停標或廢標，本質上並非相容。前者係指對於圍標之事實有所認識而意欲為之；後者係指明知有圍標之事實，且決意不予停標或廢標，二者行為之主觀犯意顯然有所不同，原審所述李建昌違背職務部分之行為，分別為洩漏參標廠商名單及明知圍標而不為舉發，然未說明李建昌何以知悉有圍標之情事，亦有判決不備理由之違法。又原判決認定：李建昌之主要目的為圖取各該工程圍標「圓仔湯」賄賂款，與圍標集團成員之立場不同，尚難認定李建昌與蘇崑雄有共同參與圍標之犯意等情，則李建昌既無參與圍標之共同犯意，自無從知悉是否進行圍標或是否有圍標情事。原審未說明如何得出李建昌有明知圍標而不為舉發之違背職務行為，亦有判決不備理由之違法。㈥、陳智宏於調查站之陳述經第一審勘驗錄影帶後，全程僅有影像但無聲音，無法比對其陳述是否與筆錄相符，且違反應全程錄音之法定程序。況陳智宏於第一審勘驗時已爭執其並未圍標，筆錄內容係調查員誘導詢問所取得，該陳述並無證據能力。縱認依勘驗光碟之結果，受詢問人雖可以自由隨意站立、喝水等，但仍無從保證筆錄之記載與陳述相符，更無法證明調查人員無威脅、利誘之情事。且原判決亦認訊（詢）問時是否全程同步錄音並無裁量餘地，全程同步錄音係為最低限度之考量，則原判決認定陳智宏於九十一年五月二十二日調查站之供述有證據能力，已違反證據法則。又陳智宏於調查站應詢係以被告身分為之，非以證人身分具結陳述，應無證據能力。再者，陳世益、崔樹麟、蘇崑雄等人於調查站之陳述，業經李建昌在原審選任之辯護人爭執其證據能力，原審採為論罪之依據，而未採信陳智宏於第一審經具結且有利於李建昌之證言，採證亦違背證據法則。㈦、原判決認定：大寮鄉公所「兒童節紀念品標購案」因採公開比價，相較於「山頂村內厝路柏油工程」因採公開招標，兩者顯然有別云云。然公開比價與公開招標之標案，均需購買或領取標單，原判決上開認定並無任何依據，且政府採購法及其施行細則並無明確規範採公開比價即無須購買或領取標單。另電子採購作業辦法係於九十一年七月十七日公布，本案係九十年間之爭議，亦無線上領標而無須至公所購買或領取標單之可能。縱採公開比價，仍須到現場購買或領取相關標案文件。否則廠商在僅得知有標案採公開比價方式進行，但無相關標案文件可供參考評估下，如何判斷是否符合經營成本，又如何得知應準備何種文件方符合比價程序之要求，原判決前揭認定違背經驗法則，有判決適用法則不當之違法。㈧、簡淑敏於原審證稱：崔樹麟有交代如果他不在，有人要買標單，要打電話通知他，從一開始他要伊開立規費單據時就交代伊，並沒有特定案子才要伊打電話給他；朱偉夫於原審證稱：崔樹麟之職務為勞務採購及建設課之一些監造工程各等語，足徵簡淑敏需電話告知崔樹麟之情形，係在九十年二月間一到任即被交辦，並無特別針對特定類型之標案。崔樹麟係負責勞務、財務採購案，與朱偉夫負責之工程採購案有別。再者，工程標單承辦人朱偉夫於九十年四月十一日並未請假，廠商前往發包室應可購買工程採購標單，則簡淑敏打電話給崔樹麟並通知有人來買標單，應係崔樹麟所負責之勞務、財務採購單，非工程採購標單。況蘇崑雄於調查站稱：崔樹麟雖於九十年四月十一日打電話給伊，但伊未前往鄉公所處理標單之事，亦可反推當日有人要購買勞務、財務採購標單，否則蘇崑雄等人豈有不前往鄉公所之理？原判決對於前揭有利於李建昌之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈨、崔樹麟於九十年四月十一日十四時五分打電話給蘇崑雄之通訊監聽譯文內容係：崔樹麟告知蘇崑雄，簡淑敏打來說有人要買標單等語，該譯文僅提到簡淑敏而未提及李建昌，李建昌如有指示崔樹麟配合洩漏廠商名單，則崔樹麟應說出係李建昌打來通知而非簡淑敏，原判決對於前揭有利於李建昌之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈩、原判決援引朱偉夫於調查人員調查時陳稱：「大寮鄉○○路柏油工程」，李建昌應該是有每日詢問伊收取已投標廠商標封資料云云。然其於原審證稱：李建昌未指示或要求伊配合透露廠商名單，有時候難免李建昌會關心廠商投標的情況是否熱烈，在閒談之中會問到，大概都是問投標情況熱烈否，廠商名單伊大概在閒談之間會脫口說出目前已有哪些廠商等語，足見李建昌未具體指示或要求朱偉夫配合透露廠商名單，且閒談中並無針對哪一個特定標案，更無每一件標案都會聊到有哪些廠商參與。又朱偉夫於調查時之陳述為：伊已記不清楚就「大寮鄉○○村○○路、山頂路、景明街等路段柏油工程」、「大寮鄉都市○○○號道路截彎取直工程」，李建昌是否有詢問每日收取已投標廠商、標封資料，應該是有的等語，原判決未將朱偉夫於調查時之陳述完整引用，更忽視朱偉夫已稱：不復記憶等情，原判決對於前揭有利於李建昌之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。、原判決認定：陳智宏示意會給李建昌工程圍標「圓仔湯錢」二成賄賂等情。然陳智宏於調查人員調查時未提及曾向李建昌示意會依慣例給工程圍標「圓仔湯錢」約二成賄賂，原判決前揭認定與卷內資料不符，乃遽行論斷李建昌在未達成協議即指示崔樹麟配合洩漏廠商名單，有判決理由矛盾之違法。又陳智宏於該調查時既未提及欲給李建昌工程圍標「圓仔湯錢」約二成之賄賂，且李建昌並未收取任何金錢，原判決未說明如何認定具有「對價關係」，亦有判決不備理由之違法。、原判決援引陳家榮、崔樹麟、鍾錦和及周順天之證述，係為證明大寮鄉之工程確曾由周順天負責圍標作業，然此與李建昌是否有與陳智宏達成賄賂協議、是否知情圍標，並無任何關連性，如何執為佐證陳智宏所言為真？且未標示卷證資料出處，如何得知證述內容所指為何？此部分亦有判決不備理由之違法。、崔樹麟、蘇崑雄於調查、偵查及審理時之證述，原審除援引作為李建昌有罪之依據外，亦引為其他共同被告有罪之依據。相關證人之證述，如未標明時間，即無從知悉是否與李建昌有關，則李建昌及其選任之辯護人無從就該證人之證述逐一表達意見。原審於審理時僅以證人某某於調查、偵訊及審理時之陳述包裹式提示證據，違反刑事訴訟法第一百五十五條、第二百八十八條之一之規定，則證據未經合法調查，有判決適用法則不當之違法。、原判決以：崔樹麟、陳智宏、陳世益於偵查時之陳述係不利於己之供述，顯係出於任意性，復無不可信之情況，認均有證據能力云云，然崔樹麟於原審已證稱其於調查站之陳述係為求交保而配合調查人員提示其他共犯筆錄而為之供述，且此不具任意性之陳述延續至偵查中，是崔樹麟偵查中之陳述不具任意性。又陳智宏於調查站應詢之錄影帶，全程僅有影像而無聲音，應無證據能力。其於偵查中之陳述係延續調查時受到強暴、脅迫或其他不當外力干擾而不具證據能力。原判決雖謂：陳世益於製作調查筆錄時，經其兄陳智宏到場勸說：那十萬元給張貴華交代一下等語，僅係接受勸說吐實，難認係不當取供云云。然陳智宏既已為求交保而為非任意性之陳述，其是否真心勸說陳世益吐實，並非無疑，陳世益有可能為使陳智宏順利交保而為與事實不符之陳述，則陳世益於偵訊時所述應不具證據能力。原判決關於上開證據能力之論斷違背論理法則，有判決適用法則不當之違法。、原判決又以：崔樹麟係李建昌之下屬，如非李建昌指示授意，豈會對外擅自與圍標份子商討有關李建昌收受工程「圓仔湯」賄款之事宜云云。然依台灣高雄地方法院九十二年度訴字第三八號判決認定：「大寮鄉○○村○○路等柏油工程」係崔樹麟多次基於洩漏領取標單廠商名單之犯意；主動配合圍標集團提供廠商名單，或有利用不知情之簡淑敏以電話告知有廠商前來購買標單之情，以達順利得知廠商名單後洩漏予圍標集團等情，並宣告崔樹麟有罪在案。亦即崔樹麟於八十九年間起，即在無人指示、要求其配合下，主動基於利用職務之便而洩漏領標廠商名單予圍標集團。且李建昌如指示崔樹麟收受賄款，何以單獨指示系爭工程而非所有工程，原判決僅憑臆測而為前揭認定，採證違背證據法則。又原判決認定：關於「大寮鄉市場水電二期工程」賄賂部分，崔樹麟明知機關辦理招標，不得於開標前洩漏領標廠商名稱與家數等相關資料，竟允以利用其認識之廠商前來大寮鄉公所購買招標文件及領標而得知該廠商名單之機會，洩漏予圍標份子等情，又援引黃雄鵬於偵訊時之證述：伊只相信崔樹麟，才把「內場」之三百五十萬元都交給他；及張簡應萬於調查站陳稱：崔樹麟主動聯繫伊……各等語，足見崔樹麟於系爭工程之前，已與圍標集團有所熟識，無需他人指示或要求，而自行與圍標集團接觸，原判決遽認崔樹麟係經李建昌指示云云，亦有判決理由矛盾之違法。、原判決認定：李建昌對相關工程作業及事後驗收均具決定權云云，然李建昌非明知圍標，自無任何配合圍標之行為，且未負責系爭工程之驗收，事後更無刁難驗收程序之情事，亦無相關證據足以證明李建昌對於開標過程為不當護航或干擾。又大寮鄉公所工程之驗收並非李建昌之職責，亦無李建昌對於系爭工程進行驗收之證據，更無刁難系爭工程之驗收或給予得標者其他不利之行政處分，原審未說明前揭認定之憑據，有判決不備理由之違法等語。簡啟和上訴意旨略以：㈠、原判決於事實認定：高雄縣大寮鄉鄉民代表會於八十九年十二月二十七日組成臨時監督小組，及於同日上午至「大寮鄉公有市場水電工程第二期」工地實勘；於理由則謂：於同年月二十六日組成臨時監督小組云云，有認定事實與理由所引用證據矛盾之違法。又原判決未說明其認定「八十九年十二月二十七日組成臨時監督小組，並至大寮鄉公有市場大樓勘查現場工程施工情形」之根據，亦有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定：簡啟和勘查後獲悉上情……要求民眾日報記者盧鴻霖等媒體記者將宏榮公司上開施工情形刊載見報，並當面向大寮鄉公所負責監督該工程業務之建設課技士陳登文表示將透過鄉民代表會提案杯葛等情，然未說明所憑之依據為何，有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定：簡啟和要求盧鴻霖將宏榮公司施工情形刊載見報云云，然盧鴻霖於第一審證稱：一方面黃雄鵬希望伊不要報導，一方面是監督小組叫伊要報導等語，則希望將勘查情形報導者，係「監督小組」之意思，並非簡啟和，原判決前揭認定，違背證據法則。㈣、原判決認定：簡啟和勘查後獲悉上情……當面向大寮鄉公所負責監督該工程業務之建設課技士陳登文表示，將透過鄉民代表會提案杯葛，要求工程重新施作致使無法順利進行云云。然原判決既引用黃振榮於偵查中證稱：簡啟和等代表一再刁難電器接頭是舊品，揚言要利用鄉代的職權把事情鬧大，後來伊得到之消息為他們要拿這件事作文章刁難工程等語作為論罪依據，然黃振榮上開證詞至多僅能證明鄉代會代表無法接受黃氏父子之說明，原判決前揭認定，有判決不備理由之違法。㈤、原判決認定：簡啟和藉勢質詢宏榮公司施工之事由云云。然依大寮鄉代會第十六屆第九次代表大會議事錄記載：八十九年十二月三十日討論事項，黃崑旺要求即刻停工，簡啟和僅表示請建設課長提出說明，提出質詢者為黃崑旺，簡啟和僅係於黃崑旺提出質詢後，要求課長說明，原判決執為簡啟和藉勢質詢之依據，有判決理由矛盾之違法。㈥、陳登文於偵查及第一審證稱：簡啟和暗示伊轉達包商黃氏父子要拿錢出來封鄉代的口；伊就立即打電話告知黃氏父子要拿錢出來作封口費等情，原判決援為簡啟和向黃氏父子索取財物之證據。然陳登文前揭陳述僅為其個人意見或推測之詞，縱其曾與簡啟和見面、交談，但未能於偵、審時敘述簡啟和對其為如何之表示，以及如何於簡啟和接觸時，得到上開推測，原審未給予簡啟和陳述意見之機會，遽行採信陳登文前揭陳述作為論罪依據，有判決適用法則不當之違法等語。檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決先認：簡啟和所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款「藉勢」勒索財物罪；後謂：公訴人認其所犯為「藉端」勒索財物罪，容有誤會。又於主文欄諭知簡啟和為「藉勢」勒索財物之罪名；於事實則載明：簡啟和收取上開款項後未再「藉端」杯葛宏榮公司施作該工程事宜等情，究係「藉勢」抑或「藉端」前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、簡啟和以監督小組身分到工地監察後，發現電纜確有部分接頭出現問題，而無法通過驗收。又依大寮鄉公所政風室組成抽查小組抽驗後，查證紀錄顯示已改善完成之紀錄表，則系爭「大寮鄉公有市場水電工程第二期」，確有工程施作瑕疵事宜存在，且主要爭執瑕疵，係代表會之監督小組，而非僅指簡啟和。又大寮鄉民代表會監督小組於八十九年十二月三十日針對系爭上開工程提出停工者，為鄉民代表「黃崑旺」，並非簡啟和。則簡啟和收受廠商十萬元之舉，究其前因後果為何，原審未詳加說明，有判決不備理由之違法。㈢、原判決於事實認定：「監督小組」之成立及勘查現場日期為八十九年十二月二十七日；於理由則謂：施工期間大寮鄉民代表會曾於同年月二十六日組織臨時性監督小組前往工程工地進行實勘云云，前後不一，有採證違背證據法則之違法。㈣、原判決又認定：簡啟和要求民眾日報記者盧鴻霖等媒體記者將宏榮公司施工情形刊載見報，並當面向大寮鄉公所負責該工程督工業務之建設課技士陳登文表示將透過鄉民代表會提案杯葛。且其透過陳登文向宏榮公司表達如不出面處理（即支付封口費）將會在鄉民代表會繼續追究宏榮公司施工情形及工程進行而要脅宏榮公司云云。然盧鴻霖於調查站及第一審迭次證稱：係廠商黃雄鵬打電話要求希望大寮鄉民代表會不要將勘查工程事件見諸報端；一方面是黃雄鵬要求伊不要報，一方面是「監督小組」叫伊要報等情。則簡啟和究竟有無「當面」透過陳登文輾轉表明勒索財物之意，且其何時、何地當面向陳登文表明勒索財物之行為，原判決未予說明，併有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有間。原判決依：證人張簡應萬於第一審證稱：張簡嘉成告訴伊本件（指大寮鄉市場水電二期工程）他們要圍標，要伊去接洽鄉長（指張貴華）看看有人要圍標好不好，伊有與鄉長接洽此事，她說叫伊自己去處理就好，圍標的人決定的「內場圓仔湯」時，伊有跟鄉長說是三百五十萬元；第一次張簡嘉成帶蘇崑雄及其他伊不認識的人到伊家中說要圍標工程，要伊接洽「內場」部分；錢都是崔樹麟叫伊去拿的等語（見第一審卷第二０八、二四九、二五０頁）。證人張簡嘉成於第一審證稱：蘇崑雄說要認識大寮鄉公所的人，伊就帶他們去找張簡應萬，蘇崑雄就與張簡應萬提了剛剛張簡應萬說的事情；蘇崑雄表示要張簡應萬負責接「內場」，希望張簡應萬去瞭解「內場」等語（見第一審卷第二五０、二五一頁）。證人蘇崑雄於第一審坦承：曾於八十九年七月底透過張簡嘉成要找認識鄉公所的人等語（見第一審卷第一七六、一八一頁）等證據資料，憑以認定張簡應萬所接洽者係當時擔任鄉長之張貴華，自係捨棄證人張簡應萬於同日所證：當時伊係問徐志明，徐志明叫伊自己去處理之證詞（見第一審卷第二一五頁），參以當時係由張貴華擔任鄉長，開標或決標及是否廢標其均有裁決之權限，原審採證認事之論斷並無違背證據法則，不容指為違法。又原判決既已於理由內敘明：張簡應萬收受三百五十萬元賄款後，持以清償前此向吳振坤等三人所借各一百萬元之借款債務，另五十萬元僅交付三十萬元予張貴華，所餘二十萬元則獲默許留作自己報酬之心證理由（詳如後述），依上開說明，自係捨棄張簡萬應於調查站調查之初否認擔任張貴華「白手套」、係其私吞三百五十萬元、張貴華不知有圍標等有利於張貴華之證詞而不採。又原判決依陳智宏及陳世益等之證述，憑以認定十萬元之賄款係由陳世益持以交付張貴華（詳如後述），自亦係捨棄陳世益所證：不知何人分送「內場」賄款等情而不採。原判決就此雖均未另為說明，因於判決結果及本旨不生影響，與判決不備理由之情形有間，自不得據為合法之第三審上訴理由。再者，原判決並未認定證人陳智宏有向張貴華探詢工程底價，亦未依蘇崑雄於第一審所證，憑以認定張貴華有透露工程底價給陳智宏，相關之上訴意旨係未依卷內訴訟資料執以指摘，尤非第三審上訴之合法理由。㈡、所謂「補強證據」，係指除該供述本身之外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定張貴華收受「大寮鄉市場水電二期工程」三百五十萬元之賄款部分係綜合：⑴證人張簡應萬於第一審證稱：張簡嘉成告以有人要圍標，要伊去接洽鄉長，圍標的人決定「內場圓仔湯錢」三百五十萬元時，伊有告訴鄉長；錢都是崔樹麟叫伊去拿的等語（見第一審卷第二０八、二四九、二五０頁）。證人張簡嘉成證述有關蘇崑雄要認識任職大寮鄉公所人員及帶蘇崑雄找張簡應萬，要求張簡應萬負責前往瞭解「內場」之經過（見第一審卷第二五０、二五一頁）。證人蘇崑雄坦承曾於八十九年七月底透過張簡嘉成要認識鄉公所之人（見第一審卷第一七六頁）。⑵證人黃振榮於偵查中證稱：圍標「二期水電工程」之「內場」回扣（按係賄賂，下同）崔樹麟有告訴伊要由張簡應萬送給張貴華（見偵字第一一八八七號卷第七十五頁）。證人崔樹麟於第一審證稱：八十九年七月底洪漢同要伊帶黃振榮到洪漢同住處討論「二期水電工程」的事情，張簡嘉成、蔡勝田等討論後有告知宏榮公司須支付「圓仔湯錢」等語（見第一審卷第一八九、一九０頁）。證人蘇崑雄證稱：八十九年七月底有為二期水電工程圍標之事找張簡嘉成認識洪漢同，透過他引薦大寮鄉公所人員崔樹麟，在洪漢同住處決定第二期工程爐主（即承辦廠商）是宏榮公司，宏榮公司出資七百八十萬元「圓仔湯錢」，「內場」為三百五十萬元，由張簡應萬轉交給鄉長等語（見第一審卷第一七七至一七九頁）。⑶證人黃振榮證稱：給崔樹麟的錢是伊於八十九年八月三十日及同年十一月十八日從銀行帳戶提領，金額共計三百五十萬元，崔樹麟跟伊說要拿給張簡應萬轉交給鄉長等語（見第一審卷第一八五頁）。證人黃雄鵬於偵查中證稱：三百五十萬元崔樹麟說要付給鄉長，伊因為施作第一期工程而與崔樹麟熟悉，才把三百五十萬元交給崔樹麟等語（見偵字第一０八一五號卷第一０三頁）。證人張簡應萬另證稱：崔樹麟主動聯繫伊，相約在大寮鄉長張貴華位於大寮鄉○○街一０四號宅前，伊即駕車前往，崔樹麟將現金一百萬元交給伊，表示是「圓仔湯錢」，要伊轉交給「內場」……，約於八十九年八月底時收取崔樹麟轉交的現金一百萬元「圓仔湯錢」後，尚有二百五十萬元「圓仔湯錢」未支付，才又要求崔樹麟聯繫廠商，由廠商方面開立二百五十萬元本票做為憑證，崔樹麟有向廠商拿二百五十萬元本票，之後在八十九年十一月間，伊開車由崔樹麟陪同下，一起到宏榮公司辦公室，崔樹麟下車入內接洽，旋即上車告以所有「圓仔湯錢」二百五十萬元全部都在袋子內，要伊轉交給「內場」；黃雄鵬、黃振榮父子於八十九年十一月十八日找伊與崔樹麟拿回本票（見第一審卷第二五０、二五一頁）：因伊之前有替鄉長夫妻借錢，共三百萬元，崔樹麟第一次拿一百萬元給伊時，伊即拿去還給吳振坤，收到二百五十萬元後，拿一百萬還給邱永成，一百萬還給李安雄，餘款五十萬元，伊花了二十萬元剩下三十萬元拿給張貴華；還錢他們二人（指張貴華、徐志明）都知道，到底是何人叫伊拿去還的，伊已忘了，反正伊就是有幫他們把錢拿去還掉各等語（見第一審卷第二０九至二一一頁）；及黃雄鵬支付餘款後，於八十九年十一月十八日十二時三十五分請崔樹麟向張簡應萬索回先前質押在張簡應萬處本票之電話監聽譯文（見調查站卷㈠第六十八頁反面、六十九頁）。⑷證人林正隆於原審更審前證稱：徐志明在立委競選期間曾跟伊借三百萬元，有開支票給伊，經過一年多，是徐志明母親過世的時候，才把三百萬元還給伊等語（見原審上訴卷㈣第八十二頁）。證人吳振坤、邱永成、李安雄證述：張簡應萬有於八十九年三月總統大選前，鄉長張貴華婆婆喪事期間，以鄉長需款週轉為由，向其等各借款一百萬元，事後已由張簡應萬代張貴華清償完畢之經過，核與證人張簡應萬於第一審證稱：「（張貴華為何要委託你向外借款？）因為他們夫妻借錢三百萬是要還給別人，借錢時間我記得應該是在總統大選投票前，我幫他們（張貴華夫妻）去借的，因為當時徐志明立委母親過世，他帶孝穿黑衣，所以才要我去幫他們借，借來的錢亦是拿去還給林正隆，當時徐志明夫妻告訴我，林正隆要向他們要回三百萬元，所以我才去幫他們借，借錢時我告訴他們（吳振坤、邱永成、李安雄）說是鄉長要借的，三百萬元是同時借的」等語相符（見第一審卷第二一０頁）。⑸經委請內政部警政署刑事警察局派員對張貴華作測謊鑑定，張貴華就問題「①你有拿到大寮鄉市場水電二期工程任何回扣（賄款）嗎？②有關本案，你有拿到任何工程回扣（賄款）嗎？③張簡應萬有把任何工程回扣（賄款）交給你嗎？」，均回答「沒有」，經測試結果，均呈不實反應，有該局九十九年八月三十日刑鑑字第０九九０一二０二二七號鑑定書及附件說明書在卷可稽（見原審重上更㈠字第一號卷㈢第十二頁），並敘明：張貴華上開否認，未能通過測謊，益足作為證人張簡應萬所述為真之佐證。關於張貴華收受「大寮鄉○○路柏油工程」十萬元賄款部分，原判決係綜合：⑴證人陳智宏於第一審證稱：本件工程是鍾錦和託伊弟弟陳世益出面圍標，鍾錦和要求伊要去探詢工程底價，伊當時有去向鄉長表示要承作本件工程的意圖，她有默許我們圍標，叫伊等去處理就好等語；證人鍾錦和證稱：當時有跟公司總經理陳智宏討論這個（指希望能夠暸解核定底價）問題等語（見第一審卷第二八八、二九一、二九二頁）。證人即共同被告李建昌於原審更審前陳稱：陳智宏他們要標山頂村內厝路的柏油路工程，有找過伊一次，是陳智宏本人找伊的，他說他有去找鄉長經過鄉長同意要讓他標這一件工程等語（見原審上訴卷㈣第二七七頁）。⑵證人蘇崑雄證稱：本件「圓仔湯錢」由陳世益負責發放，「內場圓仔湯錢」聽陳世益說是十萬元，伊與陳世益於九十一年四月十三日下午五時二十七分五十一秒通聯內容是伊告訴他（陳世益）給鄉長回扣大約是百分之五，用得標金額的百分之五去換算，陳世益問伊時，伊這樣建議；錢是陳世益送的等語（見第一審卷第二八０、二八一頁）。證人鍾錦和證稱：六十萬元「圓仔湯錢」伊交給陳世益，先拿三十萬元，後來陸續再拿了三十萬元等語（見調查站卷㈡第一一八頁反面）。證人陳智宏證稱：本件工程「圓仔湯錢」是由伊弟弟陳世益負責發放，伊只陪陳世益去鄉長家送「圓仔湯錢」，他自己進去送；得標後二、三天由陳世益用牛皮紙袋裝著要給張貴華的「圓仔湯錢」等語（見第一審卷第二九一至二九五頁）。證人陳世益證稱：本件工程的「圓仔湯錢」是伊負責發放，「圓仔湯錢」分為內、外場，「內場」是指給鄉長；於偵查中有提到在工程順利開標後，到鍾錦和公司拿到錢之後，就邀伊兄陳智宏到鄉長張貴華家送回扣，依照工程比例，本應支付十萬八千四百元，因伊經濟情況較差，所以以整數十萬元給付，當天係由陳智宏載伊到張貴華家交付等情係實在等語（見第一審卷第二九八、二九九頁）。⑶九十年四月十三日十七時二十七分許，陳世益以0000000000號行動電話與蘇崑雄所持0000000000號行動電話通話時，陳世益稱：他（指課長李建昌）拿的卻比「鄉長」（指張貴華）……還要多，對不對。蘇崑雄稱：對啊！那差不多「一掛」（指一成即百分之十之意）去了等語之通訊監察譯文等證據資料，並敘明：依通話內容益徵渠等確有共同決定支付圍標「圓仔湯」賄款予張貴華等情，憑以認定張貴華確有收受上開賄款，其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背論理及經驗法則，亦無上訴意旨所指摘未有補強證據，採證違背證據法則之違法情形，不容張貴華任意指摘違法，而據為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決依證人張簡應萬於第一審證稱：伊幫他們（指張貴華夫妻）去借款三百萬元，因為當時徐志明母喪帶孝期間，所以要伊去幫他們借，借來的錢亦是拿去還林正隆，當時徐志明夫妻告訴伊林正隆向他們要回前欠三百萬元，所以才去幫他們借三百萬元，借錢時伊告訴金主（指吳振坤等三人）說是鄉長要借的等語（見第一審卷第二一０頁、原判決第三十六頁背面、理由甲、一、㈤部分），而於事實內認定：張貴華因其夫徐志明先前曾於八十九年三月間總統大選前夕，為清償先前向林正隆所借三百萬元債務，曾透過張簡應萬以張簡應萬或鄉長張貴華名義向吳振坤等三人各借一百萬元以清償林正隆債務，張簡應萬於收到上開工程圍標「圓仔湯錢」一百萬元及二百五十萬元賄款後，經張貴華之指示，陸續持以清償對吳振坤等三人借款債務等情，其認定與說明前後一致，於法並無矛盾。又原判決於理由內已敘明：證人張簡應萬以祕密證人「鄭成」身分雖曾一度就前開代張貴華借款之對象中誤李安雄為陳家榮（見調查卷㈠第九十一、九十二頁），然其已於第一審更正為借款人係李安雄，並經李安雄證述屬實（見第一審卷㈠第三一七頁、秘密證人卷㈤第三頁，原判決第三十五頁倒數第七列、第四十九頁第十二列）。參以陳家榮於第一審證稱：張簡應萬以鄉長之名義向伊借款一百萬元之時間係在八十九年十月九日，還款時間係在九十年一月十二日（見第一審卷㈠第三四二至三四四頁），與張簡應萬代張貴華向李安雄借款時間迥異，足徵陳家榮所證應係另筆借貸，原判決雖未說明，然因不能動搖原判決所認定之事實，與理由不備有間，亦無上訴意旨所指採證不憑卷內證據資料之違法情形。㈣、原判決已敘明：吳振坤證稱：記得係九十年九月中旬還的，借給他的錢是四處湊的，還錢以後，又向伊借了五十萬元，並開了十一張五萬元之支票，還一百萬元與借五十萬元是同一天，十一張支票是張簡應萬開好帶來的，五萬元的支票是每月還五萬元，第一張是九十年十月十七日提示兌現，錢是透過伊朋友陳春梅向她表嫂陳春娘借的云云（見第一審卷第二七一頁），其就證人張簡應萬還款日期、何時再向其借款五十萬元及十一紙支票交付之相關細節，所證前後不一，參以證人張簡應萬於九十四年八月二十四日與證人吳振坤對質後，仍堅稱：借款是在八十九年三月總統大選前，吳振坤所說的時間剛好差一年，且伊向吳振坤借五十萬元時並未當場拿支票給他，是隔了很久沒還，不好意思才開票給他，並多開五萬元利息給他，印象中支票是隔了半年之久才拿給他，伊還吳振坤一百萬元係現金，伊不能確定吳振坤會不會借伊五十萬元，所以不可能拿一百萬元現金去時，順便開好支票，如果前之一百萬元是伊向吳振坤借的，就不需要還錢後再向他借五十萬元，直接還他五十萬元，續欠五十萬元就好等語；證人吳振坤證稱：「（九十年徐張貴華〈即張貴華〉有透過張簡應萬還向你借的一百萬〈元〉，但是日期記不清楚，該陳述是否實在？）因為有支票，我是看支票的」等語（見第一審卷第二七五、二七八頁），足見證人吳振坤是以張簡應萬所簽發支票之日期，誤為還款日期，應可確認等情，憑以說明：張簡應萬係於八十九年八月下旬某日（見原判決第四十一頁倒數第二列、第四十四頁第十二列起）代張貴華償還對吳振坤之借款一百萬元，張貴華所提出有關陳春娘之聯信商業銀行收受十一張支票兌現日期之存摺明細，難為張貴華有利之認定（見原判決第四十三頁倒數第八列起），與原判決認定張簡應萬係於八十九年八月三十日代張貴華收受宏榮公司黃振榮所交付一百萬元賄款等情並無矛盾。又原判決另已敘明：證人李安雄事後於第一審所提出其妻存摺明細，在八十九年九月十五日各別有四十萬元及三十萬元之存款。然該二筆存款額度異於還款額度，且該一百萬元之借款依張貴華之辯護人於第一審所提出李安雄之妻李謝麗純借款明細，其中於八十九年三月三日在李謝麗純之帳戶中確有提領一百萬元之紀錄（見第一審卷第二六五頁），然依證人李安雄所述之還款時間後，該帳戶卻僅有三十萬元存款紀錄，與證人李安雄於第一審證稱：一百萬元是八十九年九月十五日清償的云云，已有不符；又李安雄之帳戶明細中，除於九十年九月十五日有四十萬元入帳外，於八十九年十二月二十一日尚有二筆共一百一十萬元之現金入帳，顯見李安雄於第一審證稱：八十九年九月十五日存入之款項可以確定是張簡應萬還的，因為伊從沒有這麼大筆金額云云（見第一審卷第二三九頁），亦與上開明細不符，證人李安雄上開證述是否屬實，已非無疑。況張簡應萬於八十九年三月初為張貴華向李安雄借款時，尚未有工程「圓仔湯錢」之情事，自無從預知日後圍標份子會於八十九年八月及十一月間交付「圓仔湯錢」要其轉交張貴華等情，關於對李安雄為一百萬元借款之清償時間，自應以張簡應萬所證較與實情相符。另以：陳松和於第一審雖證稱：還錢之時間是在八十九年七月二十日，伊是看農會存摺才確定還錢時間云云（見第一審卷第二三０頁），然證人陳松和對究係何人清償該借款，一再表示遺忘等語。證人張簡應萬與陳松和對質後仍堅稱：錢是交還給邱永成，因為是向邱永成借的等語（見第一審卷第二三四頁）；證人邱永成於偵查中證稱：張簡應萬約在八十九年年底還錢等語（見偵字第一八四一七號影印卷第三十九頁），參以證人張簡應萬於八十九年七月二十日既尚未取得該三百五十萬元「圓仔湯錢」，則證人陳松和所述：於八十九年七月二十日清償云云，非無可能係因記憶錯誤所致，且上開借款距證人陳松和於九十四年八月二十三日於第一審作證時，已相隔近五年，陳松和復證稱：伊也忘記係何人還錢，印象中與邱永成間之借款亦有超過一百萬元等語（見第一審卷第二三０、二三三頁），自難期證人陳松和對還款之時間有明確記憶等情，憑以認定證人張簡應萬係於八十九年十一月十八日代張貴華取得宏榮公司黃振榮所交付二百五十萬元賄款後，依張貴華之指示持以清償對邱永成之借款。其說明與審認俱與卷存訴訟資料相符，論斷並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈤、陳世益認識鄉長，此經陳智宏於第一審證述在卷（見第一審卷第二九五頁）。則原判決依證人陳智宏於第一審證稱：工程「圓仔湯錢」是由陳世益發放；陳世益係其弟弟，伊曾陪陳世益去鄉長家，送「圓仔湯錢」都是陳世益自己處理等語，及證人陳世益所為相同之證述（見第一審卷第二九一、二九二、二九八、二九九頁），憑以認定陳世益係在陳智宏陪同下前往張貴華住處後，由陳世益單獨進入張貴華住處交付十萬元之賄款（見原判決第五十六頁，理由貳、甲、二之㈢）。其認定並無違背論理及經驗法則，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈥、證人陳世益於九十一年四月二十五日在調查站固證稱：鍾錦和在得標後二天先支付現金三十萬元，伊除繳交孩子十二萬元之褓姆費用外，十八萬元支付收購標單費、雜支及由伊親自在花店交給崔樹麟所有大寮鄉公所人員「內場」回扣九萬元等語；證人鍾錦和亦證稱：有交付三十萬元給陳世益等語（見調查站卷㈡第七十一、一一九頁）。然陳世益事後於偵查中證稱：「（你之前不是說三十萬元搓圓仔湯費中，十二萬元拿去做小孩褓姆費，九萬元拿給蘇崑雄處理領標的廠商，九萬元要做建設課長李建昌的回扣，如何還有十萬元給張貴華？）因為李建昌堅持要十二萬，崔樹麟不敢收，所以未送出，另外之前我請廠商吃飯，鍾錦和拿了幾萬元給我當交際費，還有剩，我就拿剩下的交際費及沒有送出的九萬元湊成十萬元整送給張貴華當作她配合我們圍標成功的回扣」等語（見偵字第八七五五號卷第八十一頁背面），其於第一審審理時亦證稱：上開於偵查中所證均實在等語（見第一審卷第三０一頁）。而陳世益於偵查中證稱：九十四年四月十三日、十五日與崔樹麟在花店都一直在磋商要給李建昌九萬元等語（見偵字第八七五五號卷第五十四頁背面），足徵陳世益當時尚未送出九萬元。則原判決依陳世益及陳智宏上開於第一審之證述，暨陳世益與蘇崑雄於九十年四月十三日十七時許之通訊監察譯文等證據資料（陳世益稱：李建昌拿的卻比鄉長還要多，對不對？），憑以認定陳世益在「大寮鄉○○路柏油工程」由鍾錦和借用蘇崑雄之建泰土木包工業於九十年四月十二日得標，自鍾錦和手中收受三十萬元後，由其胞兄陳智宏陪同下前往張貴華住處交付十萬元賄款等情，其說明與審認均與卷存之證據資料相符，採證亦無違背證據法則之違法情形，原判決雖未說明陳世益於調查站所證如何不足為張貴華有利之認定，因與判決結果及本旨不生影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。再者，原判決於理由欄關於證據能力部分已說明：張貴華爭執陳世益於九十一年五月二十三日在調查站供述之證據能力，而陳世益於第一審到庭接受詰問後所為證述，核與調查站之供述大致相符，故陳世益上開於該調查站之陳述無證據能力；於理由內關於實體部分，敘明：經原審於更審前勘驗陳世益於九十一年五月二十三日在調查站調查之光碟，旨在說明陳智宏、陳世益兄弟初係為顧及與張貴華之情誼而隱忍不宣（見原判決第十三頁以下，理由壹、甲、一、二、㈠之２，第五十七、五十八頁，理由貳、甲、二之㈢），並未採為認定犯罪事實之依據，相關之上訴意旨係未依卷內訴訟資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈦、原判決已敘明：⑴林正隆收到之三百萬元是現金，現金上無銀行一般鈔票的封條，均係以橡皮筋綁的，每綑十萬元，且林正隆同時將先前所收支票退還等情，業經證人林正隆證述明確，苟清償林正隆之現金來自大寮鄉農會貸款，何以領出每綑十萬元現金並無大寮鄉農會所蓋戳章封條？又既可向農會借三百萬元，何以不用簡便安全之轉帳方式，將款項存入支票帳戶供持票人兌領，或存入債權人林正隆帳戶直接清償，何須一次領取鉅款，而負擔恐遭盜搶、張數不足或夾藏偽鈔等風險？是張貴華辯稱係以向農會貸款三百萬元現金清償林正隆債務云云，有違常情，不可採信。又八十九年三月初，張貴華婆婆逝世，適逢林正隆索債，因徐志明、張貴華夫妻服喪重孝在身，不便出面向熟識之吳振坤、邱永成、李安雄告借，始透過熟識且時任村長之張簡應萬向吳振坤等三人各借一百萬元，以清償積欠林正隆之債務，符合常情，張貴華此部分所辯，與事證不符，且悖離常情，均不足採。證人林正隆對徐志明還其三百萬元現金之來源並不清楚，則其證稱：這筆三百萬元借款的借及還款張簡應萬沒有參與云云，即不足資為張貴華有利之認定（見原判決第三十九頁，理由貳甲、一之㈤、２部分）。⑵依證人陳智宏及陳世益所證，憑以認定十萬元賄款係由陳智宏驅車搭載陳世益前往張貴華住處後，由陳世益當面交給張貴華之心證理由，業如上述。參以如三百萬元係由農會貸款當有貸款紀錄可證，而張貴華迄未提出等情，原審取捨證據職權之行使並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈧、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。證人張簡嘉成於第一審證稱：伊事後聽他人說張簡應萬私吞三百五十萬元等語，係聽聞自不詳之人所為轉述，核屬傳聞證據，並無證據能力。原判決雖未說明，因不能動搖原判決所確認之事實，依上開說明，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈨、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。如屬不能調查，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決依原實施測謊之鑑定人陳逸明到庭證稱：「（為何〈該院於九十九年三月二十四日函請實施測謊鑑定之三個事項〉第一個可以測謊，第二、三項沒有辦法鑑定？）測謊沒有辦法就每個主題作一一的測試，因為測謊技術之限制，沒有辦法一次作太多的主題，所以沒有辦法做到，不是我們不願意做。」「（第二、三項命題是否當天沒有辦法作鑑定，而能於改天再做？）測謊是以一次做為準則，比較有保障，因受測謊者會習慣於測謊的測試，所以還是以第一次測謊為主，除非測謊當下他有身體不適的狀況，或是有環境上面的障礙，我們才會對同一主題再做測試。」等語（見原審重上更㈠字第一號卷㈡第一一四頁、卷㈢第一二四頁），憑以說明無再行送測謊鑑定之必要（見原判決第五十二頁，理由甲、一、㈥部分）。又原判決既認事證已經明確，而不再對張簡應萬、陳智宏、陳世益及張簡銘杉施以測謊鑑定，核均屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無調查職責未盡之違法。㈩、圍標與收受賄賂各為不同之犯罪事實，所犯罪名亦異，原判決認定張貴華未與蘇崑雄等圍標集團成員共同參與圍標，因而就張貴華被訴違反政府採購法部分不另為無罪之諭知，此與認定張貴華應成立對違背職務上行為收受賄賂罪並無理由上矛盾之可言。執以指摘，並非提起第三審上訴之合法理由。、原判決於理由內已載明：貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定之「回扣」，係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。張貴華對於違背職務行為所收取賄賂之金額，是以工程價款一定比例計算之概數計之，其並無就應付給之建築材料費或工程價款，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，自不成立收取回扣罪，公訴人起訴法條容有誤會等旨（見原判決第九十七頁，理由參論罪部分之二），因而論處張貴華對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。又原判決係認定張貴華對於違背職務上之行為收受賄賂，並未認定收受賄賂前亦有期約賄賂或要約回扣，則原判決未說明期約或要約回扣之金額，亦未認定張貴華於何時、地及與何人達成協議，即無違背法令之情形。再者，縱令係圍標集團或得標廠商主動交付賄款，亦無解於收受賄賂罪之成立，原判決縱未予說明，亦不生判決不備理由之違法情形。、原審於調查證據時固未對李建昌提示證人周順天於偵查及第一審為羈押訊問時之筆錄或告以要旨（見原審重上更㈠字第一號卷㈢第七十二至八十頁）。然原判決援用證人周順天上開證述係在證明高雄縣大寮鄉公所之工程一向均由綽號「柳丁」之周順天圍標，而此部分待證事實，與張貴華是否有違背職務收受賄賂之認定，並無任何關聯性，核屬與認定犯罪事實無關之枝節事項（見原判決第六十、六十一頁，理由貳、乙、二之㈡、１部分），自不得據為第三審上訴之合法理由。、李建昌之辯護人於原審已具狀表示對鍾錦和於九十一年四月十七日、同年五月二日在調查站供述之證據能力不爭執（見原審重上更㈠字第一號卷㈡第六十九頁背面），而原判決於理由內亦已敘明：被告等人及其辯護人均知係審判外之書面資料，且無異議作為證據，經審酌其取得之過程並無瑕疵，與本案復具關聯性，未見有任何不當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據等旨（見原判決第二十三頁，理由壹、甲、證據能力五部分），則原判決採為判決之依據，於法並無不合。、原判決依：⑴證人陳智宏證稱：伊負責向鄉公所總務崔樹麟探詢領標廠商身分等部分，除向鄉長表示鍾錦和有意圍標外，也向建設課長李建昌表示該工程將由陳世益出面圍標，李建昌曾質疑大寮鄉公所之工程一向都由周順天圍標，何以這次是陳世益，但因為鄉長已同意由鍾錦和以圍標方式承作，所以李建昌也未再多問，直接指示崔樹麟與伊配合，因此在廠商前往鄉公所領標時會主動通知伊或陳世益進行攔截，抄寫廠商車號、電話或跟蹤交由蘇崑雄的圍標集團處理等語（見調查站卷㈡第七十八、八十頁）。⑵李建昌於原審更審前亦供稱：陳智宏他們要標這一件，有找過伊一次，伊說有去找鄉長經過鄉長同意要讓他標這一件工程等語（見原審上訴卷㈣第二七七頁）。⑶證人崔樹麟於第一審證稱：九十年四月九日晚上二十二時十分（原判決附表〈下稱附表〉一編號１）之通訊監察譯文內陳世益要向李建昌「拿單子」是指領標廠商資料，當日是陳世益要向李建昌拿領標廠商名單等語（見第一審卷第一一一頁）。證人簡淑敏於調查站證稱：崔樹麟交代只要有人來買標單，就要通知他等語（見調查站卷㈡第二一九頁），及附表一編號１、２號所示通訊監察譯文。另依附表一編號４至６所示李建昌與崔樹麟間之通訊監察譯文，李建昌告知崔樹麟有人要買標單，三分鐘後，簡淑敏又以電話告知崔樹麟稱：又有人要來買標單云云，崔樹麟旋以電話告知蘇崑雄有人前去購買標單等情，憑以認定李建昌知悉系爭工程有蘇崑雄等圍標成員意圖影響決標價格而獲取不當利益，使廠商不為投標或價格競爭之圍標，仍指示崔樹麟配合，洩漏領、投標廠商名稱予圍標集團人員陳世益等人，於開標當日，復委託不知情之建設課職員朱偉夫，出席由張貴華授權不知情之簡清郁代理主持之開標會議予以決標等情，及就違背職務之行為為期約賄賂等事實，並無判決理由不備之違法情形。上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。、原判決係綜合：⑴鍾錦和先後證述其先後提出六十萬元作為搓「圓仔湯錢」在協志公司支付陳世益「圓仔湯錢」之經過（見第一審卷㈢第三二七頁、調查站卷㈡第一二三、一二四頁）。⑵證人陳智宏證稱：在鍾錦和提出六十萬元「圓仔湯錢」時，蘇崑雄是以一成半，即九萬元給李建昌處理建設課人員的回扣，李建昌是以「圓仔湯錢」的二成算出十二萬元回扣，所以陳世益才會委託伊出面與李建昌協調，要李建昌接受九萬元回扣，因伊有事忙沒有找李建昌協調；李建昌部分是蘇崑雄算的，是以工程經圍標後用一成五計算，就是九萬元，送錢給建設課長因為他是承辦單位，工程處理好後，蘇崑雄就叫陳世益送給李建昌，但要給的只有九萬元，不是李建昌要的十二萬元各等語（見調查站卷㈡第七十八、八十頁及偵字第一０七九０號卷第二十一、二十三、二十九頁）。⑶證人崔樹麟另於第一審證稱：九十年四月十三日二十時三十七分通訊監察譯文（即附表一編號１０）是當時陳世益要伊去花店談，因為金額是九萬元，不是十二萬元，伊到場時陳世益就說李建昌要十二萬元是不可能，他（指李建昌）不可能要的比鄉長還高……，因為當晚金額不對，伊也不知道課長（李建昌）是否要這筆錢（九萬元），所以沒有收，伊在鄉公所中有看到陳智宏去找李建昌，他們說什麼伊不清楚，所以才在該次通聯內向陳世益表示不是「大仔」（即陳智宏）與「昌仔」（李建昌）大家都已經說過了（即已達成協議之意）……，所以伊在電話裡跟李建昌提到這件事情（指附表一編號１１通訊監察譯文所載：他是有說啦，但是伊不敢拿，他有寫計算式給伊，但是與「大仔」（指陳智宏）所說的有點出入，伊在無法確認課長是不是還是堅持要十二萬元情況下，如果拿九萬元回去，萬一他誤會三萬元伊拿走了，對伊不利，所以沒收下九萬元等語（見第一審卷第一一一至一一三頁）；於偵查中證稱：這通電話（指附表一編號１１）是伊跟李建昌談他的回扣計算公式問題……伊在電話中有提到陳世益拿張計算回扣的單子讓他（指李建昌）自己看，所以李建昌才會在這通電話一開始就說：「你昨天有跟他說好了嗎？」指的就是伊前一天有無跟陳世益談好他回扣比例問題，所以伊直接了當回答說：有說，但伊不敢替他拿等語（見偵字第八四五一號卷第一七五、一七六頁）。李建昌就上開通訊監察譯文亦於調查站及偵查中供稱：伊（在電話中）只是要崔樹麟和陳世益自己去談……等語（見調查站卷㈡第十一頁、偵字第七八七九號卷第二十七頁背面）。證人蘇崑雄於第一審證稱：印象中陳世益有在電話跟伊說過，崔樹麟有跟他說課長（李建昌）要六十萬元的二成，九十年四月十三日晚上有與崔樹麟、陳世益一同計算如何給李建昌回扣問題，伊認為２％是指工程款的百分之二，伊認為不能比鄉長高，當晚原本陳世益有聯絡李建昌到花店取回扣，後來李建昌沒有來等語（見第一審卷第一０五頁）。⑷證人陳世益偵查中陳稱：崔樹麟有跟伊說課長要十二萬元，但蘇崑雄說他算出來只有九萬元，所以伊就跟他（指蘇崑雄）一直在電話中討論十二萬元或九萬元的事，他說是建設課長李建昌開口的，他說是「柳丁」（即周順天）算出來就十二萬元，所以課長就堅持要十二萬元；是李建昌交代崔樹麟來跟伊談的，當時李建昌跟崔樹麟說他要求搓「圓仔湯費」六十萬元的兩成十二萬元當作他的回扣等語（見偵字第八七五五號卷第二十六、七十一頁背面）；於第一審證稱：九十年四月十三日晚上電話中有與蘇崑雄、崔樹麟談到回扣分配問題（指附表二編號２、３、５、６譯文部分）等語（見第一審卷第九十六、一０三頁）。證人蘇崑雄於偵查中另供稱：之前我們為了到底要給課長李建昌十二萬元還是九萬元的回扣有研究過，那天到花坊（指雅芳花坊）要交給課長九萬元回扣時，崔樹麟有在場等語（見偵字第八一四五號卷第二六八頁背面），於第一審證稱：九十年四月十三日晚上有與崔樹麟、陳世益一同計算如何給李建昌回扣的問題等語等證據資料（見第一審卷第一０四頁），敘明：崔樹麟係受李建昌指示到花店與陳世益、蘇崑雄等人洽談該項工程「圓仔湯」賄款後，李建昌始於翌日下午十五時許，主動打電給崔樹麟詢問索取工程「圓仔湯」賄款之過程，崔樹麟遂於電話中將其與陳世益、蘇崑雄於九十年四月十三日晚上在花店如何協商「圓仔湯」賄款比例，向李建昌說明，參以崔樹麟原係李建昌之下屬，如非係受李建昌授意，豈有擅自與圍標份子商討李建昌收受工程「圓仔湯」賄款事宜，且大寮鄉公所與大寮鄉代表會緊臨，業務上往來密切，以陳智宏（當時為大寮鄉民代表）與陳世益之兄弟關係，崔樹麟亦不至於敢以其長官李建昌之名，對外向陳世益等人收受工程「圓仔湯」賄款，甚至一再爭執「圓仔湯」金額之可能等情，憑以認定李建昌有事先囑崔樹麟於九十年四月十三日晚上前往花店向陳世益收取「圓仔湯」賄款等犯罪事實。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背論理及經驗法則。雖原判決於理由未確切認定係何人於何時、地與陳世益談妥，然原判決所引證人陳世益既已證稱：均由李建昌交代崔樹麟來跟伊談等語，而證人蘇崑雄亦為相同之證述（見偵字第八一四五號卷第二六八頁背面），已足以證明賄款十二萬元係由李建昌指示崔樹麟與陳世益談妥，關於談妥之時間、地點雖無從認定，因無礙於辨識犯罪事實之個別性，不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。又原判決係以：受李建昌之指示前往收受賄款之崔樹麟，係因圍標業者事後將金額由十二萬元降為九萬元，證人崔樹麟因不知李建昌是否同意降價而予以拒絕；並非認定李建昌及崔樹麟自始均不知擬收受賄款之金額為十二萬元等情，並無判決理由不備或矛盾之違法情形。、原判決於證據能力欄內已說明：證人陳智宏於九十一年五月二十二日調查站所供述與其於第一審所證有先後不一致之情形，然證人陳智宏於第一審行準備程序時即已為認罪表示，並稱：「時間久，記憶有不清楚，以調查站所說為準」，經第一審勘驗調查站筆錄後，於審理中具結證稱：對筆錄內容都承認等語。經審酌其於調查站中之證言係不利於己之任意性供述，距案發日較近，記憶自較為深刻，可立時反應所知，不致因時隔日久而遺忘，復較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開各節說明，其於調查站中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且已無從再就證人陳智宏處取得上開於調查站陳述之相同供述內容，即為證明李建昌本件犯罪事實存否所必要，因認陳智宏於調查站中之證言對李建昌而言有證據能力。另以：全程連續錄音之立法目的，在於建立筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保訊（詢）問程序之合法正當，亦即在擔保被告之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符；如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令訊（詢）問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施訊（詢）問程序不無瑕疵，仍難謂其供述筆錄，絕對不具證據能力。本件經第一審勘驗證人陳智宏上開於調查站詢問時之錄影帶結果，固發現有連續出現影像但錄音聲音未呈現之情形，然證人陳智宏已到庭證稱：勘驗之錄影帶是九十一年五月二十二日在調查站製作之筆錄，有閱後簽名捺印，筆錄內容都有承認等語（見第一審卷㈢第三二六頁），縱有錄影時未全程連續錄音之情形，依上開說明（指陳述與筆錄記載相符），其證述仍非無證據能力。其說明與論斷於法並無不合，李建昌徒憑己見，再事爭辯，並非第三審上訴之合法理由。又原判決另已敘明：證人陳世益、崔樹麟、蘇崑雄均於第一審到庭具結並接受詰問，而其等於調查站筆錄內所為重要陳述情節，核與原審證述大致相符，李建昌既爭執其等供述之證據能力，因無傳聞證據例外得為證據之情形，對李建昌而言，均無證據能力。而原判決雖援引證人崔樹麟證稱有關「大寮鄉都市計劃二號截彎取直工程」係由綽號「柳丁」之周順天負責圍標等節（見原判決第六十一頁，理由貳、乙、二、㈡之１部分），業經崔樹麟於第一審證述在卷（見第一審卷第四十三頁），是原審並未援引證人陳世益、崔樹麟、蘇崑雄之上開於調查站之筆錄資為認定犯罪事實之依據，上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。、原判決業已載明：高雄縣大寮鄉公所大鄉政風字第０九九０００六一四三號函固覆稱：九十年四月十日至四月十五日共有「大寮鄉立托兒所幼兒點心採購案」、「山頂村內厝路、山項路、景明路等路段柏油工程」、「大寮鄉慶祝九十年兒童節紀念品標購案」同時進行開標，然：①「大寮鄉立托兒所幼兒點心採購案」係於九十年四月十一日上午十時開標（見原審重上更㈠字第一號卷㈡第八十一、八十三、八十六頁），則李建昌於同日下午十四時一分電話通知崔樹麟「這裡有人要買標單」之標單，即非指上開點心採購案之標單。②「大寮鄉慶祝九十年兒童節紀念品標購案」係以鄉公所函通知立群企業有限公司、拓緣禮品有限公司、名家開發有限公司三家，於九十年四月十二日上午十時在大寮鄉公所一樓簡報室公開比價方式辦理採購（見原審重上更㈠字第一號卷㈡第九十一、九十二頁）。證人朱偉夫雖證稱：伊承辦本案期間，崔樹麟沒有要求伊配合透露投標廠商名單；李建昌或崔樹麟亦無指示或要求伊配合透露前來買標單廠商名單等語，然證人朱偉夫於調查站調查時已證稱：建設課長李建昌係其上司，詢問伊業務工作情形，伊會據實告以每日收取廠商標封相關資料，大寮鄉○○村○○路柏油工程，課長李建昌應該是有每日詢問伊收取已投標廠商標封資料；崔樹麟是伊職務代理人，可自行查看投標廠商標封資料，不需要問伊等語（見調查站卷㈡第一七七頁）。是高雄縣大寮鄉公所上開函文及證人朱偉夫於原審所證均不足為李建昌有利之認定等由。其說明與審認，俱與卷存之證據資料相符，採證並無違背證據法則，李建昌徒憑己見，再事爭辯，並非適法之第三審上訴理由。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許。證人朱偉夫上開於調查站調查時雖同時證稱：已記不清楚，應該是有云云（指有詢問每日收取投標廠商、標封資料）。原審綜合上開其他調查所得之證據，採信朱偉夫所證李建昌有詢問收取已投標廠商標封資料等情，非法所不許，執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。、高雄縣大寮鄉公所在九十年四月十日至四月十五日僅有上開三件採購案同時進行開標，其中一案係採比價方式，而崔樹麟得自行查閱投標廠商標封等資料，朱偉夫亦證稱：其會告知李建昌每日領取投標單廠商標封資料，均已如原判決認定如上，再者，高雄縣大寮鄉所印製「山頂村內厝路」工程標單內後附之工程估價單已印就工程名稱，有工程估價單在卷可憑（見外放證物箱），則廠商前來領取標單時，承辦人員已可得知所欲投標或比價工程，是縱崔樹麟未針對特定標案告知簡淑敏有人領標時應行告知，朱偉夫於九十年四月十一日亦未請假，於簡淑敏告知後，崔樹麟亦得自行查閱相關領標廠商之資料，李建昌亦得經由朱偉夫之報告而得知上情。又證人蘇崑雄於調查站調查時固證稱：崔樹麟於九十年四月十一日十四時五分（按係四分即附表一編號６）許打電話給伊，但伊未前往處理標單等語（見調查站卷㈡第一０四頁背面）。然依原判決所引附表一編號７所示圍標份子洪文安旋於同日十四時十及十二分許先後打電話給崔樹麟稱：聽說又有人領了？穿了什麼衣服？拜託先看一下，你進去看一下等語。及證人蘇崑雄於第一審所證：本件菜單（指領標廠商名單）有拿到等語（見第一審卷第一０七頁），亦足以證明蘇崑雄確有拿到領標廠商名單。原判決就相關上訴意旨所指雖未說明如何不足為李建昌有利之認定，因不足以動搖原判決認定之事實，因與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。、原判決依證人崔樹麟所證及附表一編號１所示其與陳世益於九十年四月九日晚上二十二時十二分之通訊監察譯文中，陳世益表示要如何與李建昌聯絡，及向李建昌拿「單子」（指領標廠商資料）等證據資料，憑以認定陳世益係透過崔樹麟欲向李建昌拿取領標廠商資料，並以：如非崔樹麟受李建昌授意配合，應無向圍標份子告知直接向李建昌拿取之理（見原判決第六十一至六十二頁，理由貳、乙、二之㈡、２部分），則附表一編號６所示通訊監察譯文中，崔樹麟與蘇崑雄之對話僅稱：剛剛小姐打來說有人要買等語，而未提及李建昌，亦不足以證明李建昌未授意崔樹麟洩漏領標廠商名單。原判決就此雖未說明，因不足以動搖原判決認定之事實，即與理由不備有間。、審判期日所進行之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。本件依審判筆錄之記載，原審於調查證據時，俱依證據之性質為提示或告以要旨，使當事人表示意見，被告及選任辯護人對調查證據之方式，亦未當場表示異議，原審所踐行之程序於法並無不合。至筆錄中就性質相仿之證據合併記載，係書記官為求訴訟期日快捷進行，所為之筆錄記載方式，並無上訴意旨所指以包裹式方式為提示之違法情形。、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。所謂顯不可信係指陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等因素而言。證人崔樹麟於第一審係證稱：九十年十一月十五日之調查筆錄係因其欲交保，而配合調查人員之要求所為陳述云云（見第一審卷第一一八頁），然其於九十一年四月二十九日在偵查中證稱：其曾於九十年四月十四日下午十五時十二分許與李建昌談回扣計算公式問題，因為李建昌要求十二萬元與陳世益所提九萬元不符等語（見原判決第六十七頁倒數第八列起），崔樹麟上開於調查站及檢察官偵查中之供述相去已數月，自難證明其於調查站供述時之心理狀態仍延續至偵查中。則原判決以：證人崔樹麟於偵查中之證述係出於自由意志，有證據能力，於法即無不合。又原判決於證據能力欄已敘明：陳世益於九十一年四月二十六日調查筆錄製作過程中，其胞兄陳智宏固到場勸陳世益稱：「十萬元給（張）貴華交代一下」等語（見原審上訴卷㈣第五十三頁），然陳世益僅係接受勸說吐實，難認係不當取供等情，憑以認定其事後同日於偵查所述係不利於己之任意性陳述，復無其他事證足以證明有遭強暴、脅迫或其他不當外力干擾，無顯不可信之情況，因認陳世益於偵查中之陳述有證據能力（見原判決第二十一頁、三部分），其說明與審認於法並無不合。李建昌再事爭辯，並非第三審上訴之合法理由。、原判決並非僅依崔樹麟係李建昌之下屬，即據以推認係李建昌授意崔樹麟與圍標份子商討賄款，業如上述。又崔樹麟固經第一審法院認定其單獨自八十九年間起，多次親自或利用不知情之簡淑敏洩露「大寮鄉公有市場第二期水電工程」、「大寮鄉都市○○○號道路截彎取直工程」、「大寮圳二幹線北側道路及光明路二段路面修復工程」等工程之領標廠商名單予蘇崑雄等人，而判處罪刑及宣告緩刑確定。然原判決已說明其憑以論斷李建昌確有授意崔樹麟如有廠商前來購領或投遞「大寮鄉○○路柏油工程」標單時，通知該工程圍標份子陳世益、蘇崑雄等人之心證理由，業如上述，自難執上開無拘束力之他案判決，指摘原判決採證違背證據法則，而據為第三審上訴之合法理由。又「大寮鄉○○路柏油工程」與「大寮鄉公有市場第二期水電工程」並非同一件工程，則標得「大寮鄉公有市場第二期水電工程」之宏榮公司之實際負責人黃雄鵬證稱：伊只相信崔樹麟，才把三百五十萬元交給崔樹麟；證人張簡應萬證稱：係崔樹麟主動與伊聯繫等語，固足以證明崔樹麟前此已與圍標份子有所接觸，然亦難據此反證李建昌就「大寮鄉○○路柏油工程」未授意崔樹麟洩漏領標、投標廠商名單予陳世益等人，原判決所為論斷並無違背證據法則之情形。、本件原判決係以李建昌對大寮鄉公所辦理之工程招、開標，負有審核經辦之權責（見原判決第九十八頁），乃竟授意崔樹麟洩漏領標廠商名單等相關資料予圍標份子，就其職務上之行為違背職務與圍標份子期約賄賂。則李建昌是否有驗收之權限？是否藉故刁難或為不當干擾與護航等情，均係與認定犯罪事實無關之事項，執以執摘，並非第三審上訴之合法理由。、原判決依簡啟和於調查站之供述，憑以說明及認定大寮鄉代會代表曾因「大寮鄉公有市場水電工程第二期」之施作問題組成臨時監督小組，由簡啟和帶領相關人員於八十九年十二月二十六日前往現場勘查等旨（見原判決第七十六頁，理由丙、二、㈢之㈠、⑴部分，及調查站卷㈠第三十六頁背面、偵字第一八三一九號卷第三十頁），並無理由不備之違法情形，相關上訴意旨係未依卷內資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又本件關於簡啟和部分之爭點係在簡啟和有無貪污治罪條例第四條第二款所定藉勢勒索財物之犯行，與上開臨時監督小組係於何時成立並無關聯性，是原判決事實之記載與理由之說明固有一日之差，然係與犯罪事實之認定及其同一性無關之枝節問題，自不得執為上訴第三審之合法理由。、原判決綜合：⑴證人盧鴻霖（民眾日報記者）於第一審證稱：黃雄鵬請伊拜託副主席（即簡啟和）高抬貴手不再談他們去監工發現的問題，他說電纜是新的；一方面是「監督小組」繼續叫伊等要（上）報；伊有打電話告知黃雄鵬說簡啟和在罵伊，說「新聞不要給伊跑了」等語（見第一審卷第二十六、二十九、五十八頁）；於調查站證稱：伊於八十九年十二月二十八日前往鄉代會欲採訪新聞時，在簡啟和辦公室簡某當場向伊表示伊同鄉（指黃雄鵬）約二十七日要見面結果爽約，開出每位代表五千元、一萬元，他不能接受云云，伊即打電話給黃雄鵬等語（見調查站卷㈠第二二七頁）。⑵盧鴻霖與黃雄鵬八十九年十二月二十八日十一時四十三分間，有如下之通訊內容，盧鴻霖稱：他（指簡啟和）罵我，說以後「新聞不要讓我跑」了，他說你昨天要去找他也沒有，要怎樣處理？黃雄鵬稱：「他一個人？」盧鴻霖稱：「但你不處理，對公所會有影響，若公所明天預算覆議不過，你會被牽連下去，會說是你害的，你也要考慮我們新聞界啊！」⑶黃雄鵬於偵查中證稱：後來伊得到的消息是他們（指簡啟和等）要拿這件事作文章刁難伊，因為他是副主席，且是監督小組召集人等語（見偵字第一八三一九號卷第二十頁第一行起）。⑷證人陳登文於偵查中證稱：簡啟和是有暗示伊轉達包商黃雄鵬父子拿錢出來封鄉代的口，否則要「將事情鬧大」，讓工程無法順利進行，所以伊透過黃振榮的手機跟黃雄鵬轉達簡啟和的意思等語（見偵字第一八三一九號卷第二十一頁）；於第一審證稱：簡啟和曾在鄉公所前遇到伊，跟伊說要轉告黃雄鵬出來處理這件事等語（見第一審卷第二十二頁）；黃振榮於偵查中證稱：伊趕回工地跟簡啟和解釋說接頭是新品，接法也正確，但簡啟和等代表不聽，一再刁難，還揚言利用「鄉代表的職權把事情鬧大」，後來伊父親就接到盧鴻霖、陳登文等人的傳話，表示簡啟和跟鄉民代表要錢擺平，當時談話內容曾經講明如果一個代表只五千元、一萬元，他們不要，一個代表要二萬元，伊父親很生氣等語（見偵字第一八三一九號卷第一八三頁背面）。⑸簡啟和自承：陳登文、崔樹麟、盧鴻霖有來跟伊說，意思是要伊把事情化小……等語等證據資料（見第一審卷第七十六頁），於事實欄內認定係簡啟和以鄉民代表會副主席身分及監督大寮鄉公所工程權限，要求民眾日報記者盧鴻霖等媒體將宏榮公司施工情形刊載見報，並當面向大寮鄉公所負責該工程督工業務之建設課技士陳登文表示將透過鄉民代表會提案杯葛等情，參以上開監聽譯文所載：盧鴻霖對黃雄鵬稱：簡啟和對其表示往後新聞不讓伊跑及證人陳登文證稱：簡啟和有暗示伊轉達包商黃雄鵬拿錢封鄉代的口，否則要「將事情鬧大」及證人黃振榮證稱：是簡啟和等代表不聽，一再刁難，且揚言利用「鄉代表的職權把事情鬧大」，而鄉民代表會對鄉公所復有監督之職權，則證人盧鴻霖所證「監督小組」要伊在報章披露等情，應係簡啟和所要求，原判決此部分認定俱與卷存證據資料相符，論斷並無違背經驗及論理等證據法則，亦無判決理由不備之違法情形，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。、原判決係認定簡啟和負有審查大寮鄉公所之預算、決算、議案，並就大寮鄉公所政策有質詢之權（見原判決第十二頁第三列起），並未認定簡啟和在會議中有提出質詢。上訴意旨係未依卷內訴訟資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。本件證人陳登文係證稱其在鄉公所遇到簡啟和，簡啟和告以要找黃雄鵬出來處理等情，業如上述，則其所證係以個人實際體驗為基礎，參以原判決所引證人盧鴻霖亦證稱：簡啟和在其辦公室亦向伊表示黃雄鵬開出之每位代表五千元、一萬元，他不能接受等情，原判決採為認定犯罪事實之證據，於法並無不合。又簡啟和並未於最後審判期日到庭，而原審於調查證據時已就證人陳登文之證述，詢問其選任辯護人有何意見（見原審重上更㈠字第一號卷㈢第一九五頁），於調查證據完畢，就事實及法律為辯論時，亦已由選任辯護人為其辯護，上訴意旨顯未依卷內訴訟資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。、原判決於理由內說明：簡啟和收取款項後，未再「藉端」杯葛等語，核與理由及主文內認定係犯「藉勢」勒索財物等情，用語固未盡一致，然原判決認定之事實與所應成立罪名仍前後一致，是上開微疵於判決結果及本旨不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。、貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉勢勒索財物罪，僅須行為人憑藉其本人或他人之權勢施以恫嚇，而索取財物為已足，縱所藉以恫嚇之原因事實確實存在，仍無解於該罪之成立。本件宏榮公司所承攬施作之工程確有瑕疵，亦僅得依法定程序循求救濟，不得藉勢牟取私人之不法利益。簡啟和既有藉勢勒索之行為，原判決認應成立藉勢勒索財物罪，於法並無不合。又原審雖未依卷附大寮鄉公所政風室組成抽查小組抽驗後查證紀錄內記載已有改善完成等情，說明如何不足為簡啟和有利之認定，因不足以動搖原判決所認定之事實，自與理由不備有間。上訴人等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項，再為單純事實上之爭辯，或係就與犯罪事實認定無關之枝節事項，任意指摘原判決違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等此部分上訴違背法律上程式，俱應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認李建昌尚同時觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；李建昌對於重罪之違背職務期約賄賂罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之洩密罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十八日最高法院刑事第五庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年一月三十日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第三一五號

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