最高法院一○一年度台上字第三二五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二五六號

上訴人

李汪財

上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一八六一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第四七○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，綜合全部卷證資料，認上訴人李汪財確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為無罪判決，改判論處上訴人犯醫師法第二十八條前段非法執行醫療業務罪刑（處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑三年）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：（一）黃素貞與上訴人對談之錄影內容，經第一審法院勘驗結果，並未有上訴人與黃素貞談話之初始內容，則該談話確實內容為何，無從查知。且稽整個談話內容，均係黃素貞偽稱牙痛而多方誘導上訴人，其根本未有讓上訴人診治之意思，目的僅為誘使上訴人說出有為人醫療之事實。故其並非為醫療目的而前往上訴人處所，上訴人之原審選任辯護人因而主張勘驗錄影內容，係第三人所竊錄，且非連續錄影，有剪輯之虞，應認無證據能力。原審不採，並未於判決中敘明理由，自有判決不載理由之違法。（二）原判決於事實欄記載上訴人執行為病患補牙等醫療業務，認上訴人違反醫師法，惟上訴人是否犯醫師法第二十八條之罪，端視有無執行醫療行為，而執行醫療行為，首需審查者為醫療行為之客體，即醫療對象，原判決事實及理由欄對於上訴人醫療行為之對象為何人，並未敘明，既無醫療對象，何來違反醫師法。復未於理由內說明其認定上訴人為病患補牙等醫療行為所依憑之證據，自有判決不載理由之違法。（三）依卷附照片，上訴人處所之物品置放凌亂、其上有遙控器、衛生紙毛巾、螺絲起子、指甲刀等物品，於檢舉錄影及衛生局人員前往稽查時情形均同，足證上訴人並未對任何人為醫療行為，原判決不採，亦未說明其理由。（四）行政院衛生署民國六十五年四月六日衛生署醫字第一○七八八○號函謂：凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方或用藥等行為之全部或一部，總稱為醫療行為。然依黃素貞於第一審審理時之證述可知，上訴人根本未曾對黃素貞為任何醫療行為，依據第一審勘驗蒐證錄影光碟內容，雖上訴人向黃素貞稱：「她那個不是……痛，她那個是神經」、「補是歸補，抽神經歸抽神經」、「抽神經要八百」等語，惟依卷附照片及勘驗結果，上訴人當時身著汗衫，並手持電視遙控器與黃素貞談話，係就黃素貞之詢問加以回答，並未在醫療工作處所對黃素貞為醫療行為，故該勘驗結果，不足為上訴人違反醫師法第二十八條之證明。且依黃素貞於第一審之證述可知，其前往上訴人處所係為蒐證非為醫療。再黃素貞之姪子、姪女與上訴人之子李洋昌間有傷害、恐嚇等刑事糾紛，並經檢察官提起公訴，故其證述顯有偏頗。原判決遽予採信，即有未當。（五）依卷附照片可清晰看見上訴人係站在亮燈下之治療椅前，原判決認為依一般經驗法則，當可信其確實在住處為病患補牙等醫療行為云云。惟治療椅之枕部係在進門之右側，照片中治療椅枕部並未有人躺在其上接受治療，且上訴人臉部朝外，顯非為人進行治療行為，乃原判決未詳加比對，遽以該照片認定上訴人當時正在從事醫療行為云云，何以不採有利上訴人之放大照片，亦未說明其理由，自有判決理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。原判決依憑上訴人在審理中坦認在其住處客廳後方擺設牙科治療椅二張、消毒箱一台及使用過之醫療器材乙批為稽查人員查獲等情，證人即宜蘭縣政府衛生局（下稱宜蘭衛生局）醫政科技士邱麗蓉於第一審之證述、證人黃素貞於偵查時及第一審審理中之證詞；並有宜蘭衛生局醫政工作稽查紀錄一紙、現場照片三張，資以認定上訴人有原判決所記載之犯行，對於其於原審否認違反醫師法犯行，辯稱其父親生前是牙醫師，兒子李洋宜生前也是齒模師，東西都是他們留下來的，只是沒有收乾淨，其並沒有執行牙醫師業務云云，如何不足採信，已在判決內逐一指駁論述，且敘明：依稽查人員前往稽查時所拍攝之現場相片內容清楚可見，二張牙科治療椅上枕部均套上免洗枕套、滴水處均放有免洗杯接水（以備患者漱口用），工具台上放有修補牙齒之工具、棉花、毛巾及內有疑似藥品的瓶罐，其中一張治療椅之椅背上還鋪有毛巾，消毒箱上散置醫療用透氣膠帶、藥膏、內有疑似藥品之瓶罐，牆上釘二個牙科用輔助照明器具。前揭用品佔據上述客廳面積甚多，如何與一般保留親人遺物供睹物思人之常情不合。另敘明依蒐證光碟內容，雖僅能見到持攝影機者持續走動而經過上訴人住處門口，上訴人住處內屏風後即擺放牙科治療椅區之右上角有一個釘在牆壁上之照明燈是亮著，惟自光碟翻拍照片中可以看見上訴人是站在亮燈下之治療椅前，依一般經驗法則，以上訴人住處在黃素貞偶而前往及邱麗蓉稽查時呈現之狀況，當可信其確實有在自家住處為患者補牙之醫療行為等旨綦詳。何況黃素貞於第一審結證稱：有看到上訴人正在幫病人弄牙齒，病人坐在醫療台（按指治療椅）上，是一位約六十幾歲之老太太等語（見第一審卷第六一頁），難謂沒有醫療客體（對象）及醫療行為；又黃素貞之姪子、姪女縱與上訴人之子李洋昌間有傷害、恐嚇等刑事糾紛，亦非黃素貞本人，尚難據此推測黃素貞證詞有偏頗之虞。原判決所為論斷及說明，核與論理法則、經驗法則俱屬無違，亦無理由不備、理由矛盾等違法情形存在。次查蒐證錄影光碟，雖未錄到上訴人與黃素貞之談話初始內容，惟所攝錄之內容仍為連續錄影而未經剪輯，業經第一審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷足稽，上訴人對該勘驗結果復表示「沒有意見」（見第一審卷第九三頁），上訴意旨辯稱係遭第三人竊錄，且有剪輯之虞，非連續錄影，認無證據能力云云，顯屬無稽。再查原判決理由（三）除說明上訴人曾主張其係為人修補脫落之假牙，及幫自己太太補牙等情，另據邱麗蓉於第一審證述：依法前往上訴人處所稽查時，現場使用過之空針、凌亂之假牙器材（即幫病患裝假牙需用之物，例如鑽頭）及棉花、紗布、還有開著之藥瓶，這些物品看起來都像是使用中而非長久沒有使用之情形，且沒有灰塵。況單純齒模製作並不能直接和病患接觸，只能由牙醫師取得模型後，交由齒模人員製作假牙，再由牙醫師幫病人裝假牙，上訴人亦無齒模師相關執照，即使黏假牙亦屬醫療行為，且單純裝活動假牙並不需要空針及藥物，亦不需要鉗子等語。因認上訴人雖提出其子李洋宜具有齒模師身分之證明書，主張稽查人員前往稽查時所見物品，均為李洋宜生前所留下之物品等語之辯解，均不足採信。又本件蒐證光碟僅為原判決據為認定上訴人違反醫療法第二十八條非法執行醫療業務犯行之間接證據，並非依該蒐證光碟認定上訴人對檢舉人黃素貞執行醫療行為，是上訴意旨就此所為指摘亦與事實不符。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，重為事實上之爭執並指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ