最高法院一○一年度台上字第三二七六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二七六號上　訴　人　張天福選任辯護人　陳峰富律師黃文昌律師上　訴　人　曹曉萍選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月三日第二審判決（九十七年度上訴字第四九○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八○七五、九五五六、一七○一二、一七一八○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張天福上訴意旨略稱：㈠、原判決就財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）、台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）函覆有關上櫃茂迪股份有限公司（下稱茂迪公司）、華宏新技股份有限公司（下稱華宏公司）及上市揚智科技股份有限公司（下稱揚智公司）等股票之「交易說明」，究有無證據能力，未予說明，遽採為認定事實之基礎，有判決理由不備之違誤。原判決依「附件三」、「附件四」、「附件五」、「附件六」所載各營業日，認定張天福連續委託高價買進或低價賣出，均足以抬高或壓低前揭公司等股價，上開原判決附件（下稱附件）係櫃檯買賣中心及證券交易所剔除非張天福使用之特定帳戶交易後，重新製作之股票「交易說明」。惟原判決僅就偵查期間，櫃檯買賣中心及證券交易所原先製作，未剔除非張天福使用特定帳戶之前揭公司等股票各該「分析意見書」有無證據能力予以說明，未就櫃檯買賣中心嗣後函覆原審有關茂迪公司及華宏公司股票交易說明、揚智公司股票影響股價及相對成交情形意見等，逐一說明何以具有證據能力，即遽採為證據，自屬理由不備。且張天福於原審已具狀陳稱上開股票交易說明、股票影響股價及相對成交情形意見，為被告以外之人於審判外之書面陳述，不符合傳聞法則之例外規定而無證據能力，原判決就該「交易說明」有無傳聞證據之例外情形，亦未敘明，同有違誤。㈡、原判決雖謂前揭公司等之股票分析意見書乃證券交易所、櫃檯買賣中心依其業務製作之紀錄文書，屬傳聞法則之例外，而認應有證據能力。惟依櫃檯買賣中心交易部監視組組長劉弟勇於第一審之證述，茂迪公司、華宏公司之股票交易分析，係被動依照金管會通知期間之特定條件或證期局之指示始製作而成，非該中心人員於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之文書，與「通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載」之業務上文書要件有別，自不符合前揭之業務上文書要件。至揚智公司股票分析意見書，依證券交易所監視部人員余季仲於第一審之證述，係證券交易所依據第一審檢察署指示而被動製作，亦非該所人員於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之文書，同屬不符業務上文書之要件。是櫃檯買賣中心及證券交易所製作之前揭股票交易分析意見書，不僅不具「公開性」、「慣常性」，且預見將會提供作為證據，該等文書應不具特信性文書性質，原判決認前揭股票分析意見書均有證據能力，適用法則自有不當。㈢、檢察官係起訴上訴人等於民國九十四年七月十一日起至同年八月十八日止之期間內，買賣茂迪公司股票有明顯影響股價及相對成交，及同年十一月二十四日至九十五年二月二十七日買賣華宏公司股票有買賣集中、明顯影響股價及相對成交等情，而涉犯證券交易法第一百五十五條第一項第四款罪嫌；且以張天福連續有炒作揚智公司股票，而移請第一審併案審理。嗣第一審認上訴人等並無於查核期間非法炒作茂迪公司、華宏公司股票犯行，而為上訴人等均無罪之諭知，並將併案審理部分退由檢察官另行處理。其後檢察官提起第二審上訴，又將上訴人等涉嫌非法炒作茂迪公司、華宏公司股票部分再移請原審併案審理。原判決認定張天福分別對於茂迪公司、華宏公司、揚智公司股票，有集中買賣、相對成交、連續高價買入或低價賣出等犯行，亦即犯罪事實一除有公訴意旨所指違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之犯行外，茂迪公司股票部分尚違反同項第六款及同條第二項等規定；犯罪事實二華宏公司股票部分，除有公訴意旨所指違反同法第一百五十五條第一項第四款之犯罪事實外，尚有違反同項第五款及同條第二項規定之犯行；犯罪事實三揚智公司股票部分，除有公訴意旨所指違反同法第一百五十五條第一項第四款之犯罪事實外，尚有違反同項第六款規定之犯行，且曹曉萍就上開犯行等，均與張天福有犯意聯絡及行為分擔。然依原審歷次準備程序筆錄及審判筆錄所載，受命法官或審判長於各該期日告知張天福犯罪嫌疑及所犯罪名時，均稱「詳如起訴書及原審（第一審）判決書所載」或「詳如起訴書及原審（第一審）判決書、併案意旨書所載」，並未告知涉犯同法第一百五十五條第一項第五款、第六款及同條第二項等罪名，即命辯論終結，所踐行之訴訟程序顯非適法，無異剝奪張天福正當法律程序之保障，而有判決不適用法則之違法。㈣、原判決認張天福就茂迪公司股票部分，於「九十四年八月十一日、十二日、十五日、十六日、十八日有於收盤前十分鐘以高於前盤成交價或漲停價格連續委託買進而後於盤後定價交易出貨之情形」，然理由中僅敘明「……且其中有五個營業日（即……）於收盤前十分鐘以高於前盤成交價或漲停價格買進之情形」，就所認定「於盤後定價交易出貨之情形」一節，並未說明所憑之證據及理由；且「附件三」所示前揭五個營業日交易，亦無張天福於收盤後定價交易賣出茂迪公司股票之記載。原判決就張天福於收盤前十分鐘以高於前盤成交價或漲停價格連續委託買進，嗣於盤後定價交易賣出之認定，有理由不備之違法。又原判決事實欄一、二、三就上櫃公司茂迪公司、華宏公司股票部分，係認張天福違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款及第二項規定，就上市公司揚智公司股票部分，則認違反同條項第四款規定。但依原判決第三十八頁末十五行至次頁第十九行對上訴人等論罪法條等之說明，雖以張天福分別觸犯構成要件相同之罪名，而依修正前刑法連續犯之規定，「以一罪論」，然犯罪事實欄一、二、三各別所論罪名之比較，何者為重？何者為輕？係同法第一百五十五條第一項第四款、第二項規定？或同條第一項第四款規定？均未敘明，即以連續犯逕依同法第一百七十一條第一項規定處斷；且適用第一百七十一條第一項第一款規定處斷時，須說明行為人係違反何罪名，然原判決亦未說明張天福所犯罪名究係第一百五十五條第一項第四款、第二項，或同條第一項第四款，同有理由不備之違誤。㈤、原判決既謂張天福連續對於前揭公司等之股價，有連續高價買入及以低價賣出之犯行，係基於概括犯意，先後就集中市場、店頭市場，個別不同有價證券，分別有證券交易法第一百五十五條第一項各款所示之操縱行為，依連續犯論以一罪；其主文亦逕為張天福對於店頭市場之有價證券連續高價買入、低價賣出之諭知。然其理由就事實欄所載各別罪名在刑事法之評價上，以一罪論後，何以主文係諭知上訴人等違反同條第一項第四款、第二項之規定，而非同條第一項第四款之規定？兩罪名之比較及輕重為何？原判決均未說明。又其理由雖謂張天福所犯如事實欄所示之罪，依連續犯以一罪論，卻未說明論處該一罪之罪名為何，致其主文之諭知，無所依據而失所附麗，同有理由不備之違誤。再者，原判決認張天福就茂迪公司之股價，於九十四年八月十八日至十月五日間，有抬高股價之行為。惟依「附件四」交易細節說明，同年九月六日張天福帳戶有低價賣出茂迪公司股票而有壓低股價行為。是同年八月十九日至十月五日期間，事實欄既僅認定張天福抬高茂迪公司股價，即與「附件四」所載張天福另有壓低茂迪公司股價行為，前後齟齬，顯有理由矛盾之違法。且原判決認定上訴人等自同年五月十九日起至九月二十八日止，從事揚智公司股票之操縱買賣，而有抬高股價行為；惟理由中則引「附件六」，說明張天福於該期間有七個營業日連續以漲停價或高於前盤成交價之價格買進揚智公司股票，有一營業日連續以低於前盤成交價賣出揚智公司股票，理由自屬矛盾。再者，原判決認定張天福意圖抬高、壓低茂迪公司、華宏公司股票價格，而對前開股價有操縱之行為；然理由中則以茂迪公司、華宏公司於查核期間內之漲幅，遠高於同時段同類股及大盤漲幅，悖離同類股及大盤之走勢等證據資料，謂係張天福拉抬之操縱行為，致使茂迪公司、華宏公司股價有異常波動。原判決前開論述，亦顯與事實認定張天福意圖抬高、「壓低」茂迪公司、華宏公司股票價格等情，相互矛盾，同有可議。㈥、原判決理由說明：所謂「以高價買入」，係不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之；所謂「以低價賣出」，係不限於以跌停價賣出，其以低於平均賣價、接近最低賣價，或以當日之最低價格賣出等情形均屬之。但其事實欄認定張天福「高價買入」、「低價賣出」茂迪公司股票，則係張天福於除權除息前二十一個營業日中，有八營業日連續委託高價買進或低價賣出，均足以抬高或壓低茂迪公司股票股價；另有五營業日連續於收盤前十分鐘以高於前盤成交價或漲停價格委託買進抬高之情形；及除權除息日後六營業日，有五個營業日連續委託高價買進抬高股價之情形；並有六營業日於收盤前十分鐘，以高於前盤成交價或漲停價格委託買進抬高股價之情形。其就「以高於前盤價」買進係屬高價買入之認定，顯與理由所載三種「高價」買入標準不符。而原判決就張天福高價買進揚智公司股票，係認有「附件六」所示七營業日連續高價委託買進，有一營業日連續低價委託賣出，分別足以抬高或壓低揚智公司股價等情。但「附件六」所載張天福高價買進、低價賣出揚智公司股票情形，係以「高於當時成交價」、「高於當時揭示成交價」、「低於揭示成交價」，作為判斷張天福是否高價買進、低價賣出之標準，與原判決理由所載「高價」、「低價」之標準，顯然前後不一。且原判決所認張天福對於茂迪公司、華宏公司及揚智公司等股票，有連續「高價」買入或「低價」賣出之客觀行為，係以張天福「高於前盤價買進」、「低於前盤價賣出」、「高於當時成交價格」、「高於收盤價之價格高價買進」、「高於前盤價數檔之高價數次買進」等不同判斷高價、低價之標準資為所憑之論據，亦顯與前揭理由所載之高價及低價判斷標準有異，不無矛盾。再者，個別股票之平均買價及平均賣價，係指當天該股票買價之平均價、賣價之平均價，自須買進價格高於買方平均價、賣出價格低於賣方平均價，始符合所謂「高價」、「低價」。前揭公司等股價在「附件三」、「附件四」、「附件五」、「附件六」列舉各營業日之交易時間內，未迄收盤停止撮合交易，張天福無法得知或計算當日前揭公司等股票平均買價、賣價各為何，無從判斷究係以高於何「平均買價」買入或低於何「平均賣價」賣出，原判決就所謂「平均買價」、「平均賣價」計算方式為何？價格若干？均未說明，其「附件三」至「附件六」列舉之營業日中，有關「高於平均買價」、「低於平均賣價」部分之營業日，亦均未載明「平均買價」、「平均賣價」究竟為何？或如何計算？暨就張天福何者委託係「高於平均買價」或「低於平均賣價」？比較基礎、過程為何？況開盤前股市尚未交易，自無原判決所謂「高於平均買價」基準得以比較。而原判決所謂高價、低價標準中「當日之最高價格」、「當日之最低價格」所指為何？是否當日投資人欲買入股票之市場最高價格或賣出股票之市場最低價格？與所謂「漲停價」、「跌停價」又有何不同？若係相同又何須於漲停價、跌停價外亦認為「當日之最高價格」亦屬高價、「當日之最低價格」亦屬低價？原判決就此俱未說明，顯有理由不備及調查未盡之違誤。㈦、原判決既以張天福就前揭公司等於部分營業日買賣各該公司股票數量占當日成交量20% 以上，而認張天福有違反證券交易法之犯行，自當於理由說明此一標準之依據，及憑以認定違反該法第一百五十五條第一項第四款構成要件之理由與關聯，竟均未說明，理由已有不備。且就張天福於前開營業日各買進、賣出前揭公司等股票數量為何？各該公司股票於前開營業日之成交量若干？如何計算可得出張天福於各該營業日買賣前揭公司等股票數量佔當日成交量之20% 以上？亦未見說明，同屬可議。而證券市場自由化，投資人欲購買多少股票，厥屬自由權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比？又客觀情形之單日買賣百分比評斷，應僅係供審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有操縱行為主觀違法要件之唯一依憑；況證券交易相關法規並無限制投資人於集中交易市場或證券商營業處所，單日買賣特定有價證券不得超過該有價證券當日總成交量之20% ，對投資人當日買賣成交量或開盤前委買量，亦未禁止或限制其不得超過當日總成交量之一定比例。則張天福對前開各營業日買進、賣出前揭公司等股票數量，是否已逾該股票當日成交量20% ，自無預見之可能，原判決顯有不依證據認定此部分事實之違法。再者，原判決事實欄先記載張天福影響茂迪公司股價期間為九十四年七月十一日至八月十八日，惟「附件三」則謂張天福連續抬高、壓低影響茂迪公司股價交易細節始日為同年七月十四日、末日為八月十八日；另原判決認定同年八月十九日至十月五日，張天福亦有抬高茂迪公司股價行為，惟「附件四」則載稱張天福影響茂迪公司股價始日為同年八月十九日至十月三日。是其就張天福抬高、壓低茂迪公司股票影響其股價之時間，事實認定與理由論述即互有矛盾。復依劉弟勇於第一審之證述，同年七月十一、十二日，張天福並未買賣任何茂迪公司股票，至七月十三日買進茂迪公司股票一千股者，係投資人陳宜蕙在券商代號1110買進，業經「附件二」認定並非張天福使用之帳戶，而與張天福無涉。然原判決卻以同年七月十一日為張天福抬高、壓低茂迪公司股價之犯罪時間，並認定茂迪公司股價自該日四百三十九元開始上漲，係張天福行為所致，即有認定事實與卷證資料不符之證據上理由矛盾之違法。又原判決雖認張天福影響華宏公司股價期間為同年十一月二十四日至九十五年二月二十七日，惟「附件五」說明張天福連續抬高、壓低影響華宏公司股價交易，始日為九十四年十一月二十九日、末日為九十五年二月二十四日，其就張天福抬高、壓低華宏公司股票影響股價時間之事實認定與理由論述，前後亦屬矛盾；且張天福買賣華宏公司股票之時間，依「附件五」所載，係列舉營業日期間外，則華宏公司股價變化與張天福之行為應無因果關係，然原判決卻認定張天福於九十四年十一月二十四日至九十五年二月二十七日有抬高、壓低華宏公司股價行為，同有認定事實不依證據之違誤。原判決另認張天福影響揚智公司股價期間為九十四年五月十九日至九月二十八日，惟「附件六」則謂張天福連續抬高、壓低影響揚智公司股價交易，始日為同年六月三日、末日為七月二十七日，此部分事實記載與理由說明，亦前後矛盾；況張天福買賣揚智公司股票之時間，依「附件六」所載，同係列舉營業日期間外，則揚智公司股價變化與張天福亦無因果關係，原判決遽認張天福有於上開時間抬高揚智公司股價，顯有不依證據認定事實之違法。㈧、原判決以張天福與本件無任何關聯性之某女子通聯內容，作為認定茂迪公司股票飆升係張天福之買賣行為所致，且因放空炒作而在除權回補日時，以最高價回補而損失慘重，推論張天福具有炒作股價之主觀意圖。惟上開通聯時間為九十四年十二月二十三日，係在原判決所認茂迪公司股價異常期間後數月，該通聯對象之女子，與本件完全無關，在通聯之二十二分鐘內，絕大部分係私人對話，有關證券之對話時間僅五分鐘，且大都談論別人如何買賣股票。原判決以事後張天福與不相關第三人就案情無涉之通聯內容，資為張天福當時具炒作茂迪公司股價主觀意圖之不利認定，自屬欠缺關聯性，其採證顯有違法。而原判決既以張天福於通聯中所稱：「除權的前三天茂迪剛好是最高價啦，那個放空的被我軋到補最高價」等語，作為張天福主觀上有抬高茂迪公司股價意圖之認定依據，即應就該通訊監察錄音光碟內容及譯文是否與事實相符，及當時茂迪公司股票融券變化情形、受有如何之損失並與張天福行為有何關聯等攸關有無炒作股價主觀意圖之重要事項，予以調查，乃竟未予調查，亦未說明張天福主觀上有操縱股價意圖之依據，已有調查未盡及理由不備之違法；況原判決認張天福開始買賣茂迪公司股票，而有集中買賣、相對成交及抬高、壓低股價行為時間，係九十四年七月十一日至八月十八日、八月十九日至十月五日，則何以事後即同年十二月二十三日張天福與第三人之通話內容，得作為前揭買賣當時，具炒作茂迪公司股價主觀意圖之認定依據？仍未見說明，同有理由不備之違誤。又原判決雖認張天福就前揭公司等股票有相對成交之行為，而不採納張天福係基於資金融通，始在同一時間有成交行為之辯詞。但張天福投資股票種類數量眾多，基於資金融通需求、風險考量及避免違約交割之目的，始將持有之股票出售，改以融資買進，或為了後續買超股票資金預作準備先行賣出、買進，至收盤後視資金狀況再以「更改交易類別」或「更改交易帳號」方式，將盤中現股買入部分改為信用交易融資買入，以達資金融通目的及效果。至盤後更改交易類別或交易帳號過程與細節，均由曹曉萍依台証綜合證券股份有限公司（下稱台証公司）內部程序及其作業方便，自行更改辦理，且不限於前揭公司等股票，亦會更改為當日張天福有交易之其他有價證券，茍經更改之資金足夠交割，張天福不會具體指示更改方式，是盤中有同一時段相對成交之客觀行為，乃合理必要措施，亦為證券市場投資人經常採行方式，並無任何不法，此見李澄福、曹曉萍於第一審之證言，及卷附台証公司敦北分公司「委託人更改交易類別明細表」、「更改帳號報告書」所載各情即明。可見張天福就前揭公司等股票盤中現股買、賣交易，於收盤後確實會視資金需求及狀況更改交易類別與帳戶，將當日盤中現股買進股票，於盤後改為融資買進以融資資金，更改交易類別，所更改之標的亦不限於原判決所指前揭公司等三檔股票。原判決就上開有利於張天福之證據及所辯事項，未敘明何以不足採納，遽以收盤後之更改交易類別明細表，並無揚智公司股票更改紀錄及揚智股票並無同日「現股賣出」、「融資買進」之相對成交情形，逕為張天福非基於資金需求始同一時間成交，係製造交易活絡表象之相對成交等不利認定，自有違誤。再者，原判決就張天福交易華宏公司、茂迪公司股票，於當日收盤後是否有更改交易類別情形，均未調查，且張天福交易揚智公司股票期間，亦有其他有價證券更改交易類別紀錄，益徵收盤後更改交易類別情形，完全係資金需求考量。原審未予調查，顯有違法。另原判決認張天福就茂迪公司股票有相對成交期間，為九十四年七月十一日至八月十八日、八月十九日至十月五日；但理由卻僅以同年七月十一日至八月十八日期間，張天福「現股賣出」、「融資買進」數量合計八百十五仟股，僅佔同期間全部相對成交數量之23% ，而認查核期間內全部相對成交日張天福並非均以「現股賣出」、「融資買進」買賣，完全不顧張天福於收盤後針對茂迪公司股票有變更交易類別之紀錄，及同年八月十九日至十月五日交易情形，即遽推論張天福有相對成交之犯行，實有調查未盡之違法。㈨、原判決就張天福有拉抬前揭公司等股票尾盤部分之說明，係以張天福於將收盤之際，急速以漲停板價格或高於當時成交價格委託買進之方式，買進該等公司股票，致影響該檔股票當天收盤價及次日開盤價。惟依原判決所認張天福於九十四年十一月二十四日至九十五年二月二十七日期間，有集中買賣、相對成交及抬高、壓低華宏公司股價行為之事實以觀，並未認定張天福有於將收盤之際，急速以高價買進之拉尾盤方式影響華宏公司股價情形。原判決係認張天福於九十四年五月十九日起至九月二十八日止，有七個營業日高價買進足以抬高揚智公司股價，有一營業日低價賣出足以壓低該股價，並未認張天福有於將收盤之際，急速以高價買進之拉尾盤方式影響揚智公司股價。原判決此部分之事實認定與理由說明不相一致，自有矛盾。又原判決雖謂張天福於將收盤之際，急速以漲停板價格或高於當時成交價格委託買進之拉尾盤方式，買進前揭公司等股票，影響股票當天收盤價及次日開盤價，誤導投資人買賣該檔股票。惟原判決係認定張天福於收盤前高價買進者僅茂迪公司股票，華宏公司及揚智公司股票並無拉尾盤之交易，雖同時載稱張天福連續於收盤前十分鐘以高於前盤成交價或漲停價委託買進抬高之情形等如附件三所示；然附件三所示五個營業日尾盤有交易之次日，茂迪公司股票開盤價格為何？張天福是否影響次日之開盤價格及如何影響？為何足以誤導投資人？原判決均未說明，理由自有不備。又所認張天福影響茂迪公司股票尾盤收盤價格之五個營業日，依當時市場收盤前五分鐘撮合情形，係僅接受市場投資人委託買賣申報但不撮合成交，亦不提供任何茂迪公司股票買賣交易資訊予投資人參酌。則張天福於原判決所認影響茂迪公司股票收盤價格之五個營業日收盤前五分鐘期間，因櫃檯買賣中心未揭露任何買賣資訊給投資人，當日收盤價格之決定及張天福於收盤前委託成交與否、成交價若干，既須視收盤前五分鐘全體市場買盤、賣盤之委託狀況而定，即非張天福個別委託得以影響。原判決就收盤前五分鐘期間，全體市場買盤、賣盤力道如何？價格、數量若干？收盤前最後一盤最佳五檔揭示價量資訊及與撮合成交後之五檔揭示資訊間之變化等各如何？張天福在附件三所示五個營業日尾盤交易茂迪公司股票價格、數量與全體市場投資人委託價格、數量比較情形如何？俱未調查，同有違法。㈩、原判決以張天福利用自己及他人名義設立眾多證券帳戶，總融資額度達新台幣（下同）十五億三千萬元，年利息費用為一億零四百零四萬元，若非有確實獲利之手段，何以敢為此高風險之財務槓桿運作，而推論張天福有操縱股價之動機。但張天福投資股票係以發行公司本質、產業及獲利所表彰之合理投資價值作為買賣依據，每日投資標的少則十餘檔，多則三十、四十檔，且均為有基本面、獲利面支持之公司；亦即係採行一籃子股票投資組合模式，並以整體投資組合所呈現之整體資產損益狀況衡量投資風險，所為之買賣判斷及交易過程，亦均以整體投資組合為判斷依據，並非僅考量前揭公司等三檔股票。原判決僅就張天福眾多投資組合之一即前揭公司等三檔股票交易，逕認融資十五億餘元均用以交易前揭公司等股票，對同一時間張天福尚有其他三、四十檔股票之交易，均置而未論，誤解辯護人所提一籃子股票投資組合概念，理由實屬不備；況九十四、九十五年間，張天福經常於同時間內，使用相同帳戶、以相同交易方式投資三、四十檔不同種類股票，並無密集買賣同一股票，更無傾所有大量資金投入前揭公司等股票交易。原判決就張天福使用證券帳戶多少融資、交易前揭公司等股票及各檔股票分別投入金額若干？總融資額度十五億三千萬元是否均已使用及均用於購買前揭公司等股票？均未說明，即推論張天福確有操縱股價之動機，理由同有不備。又張天福採行一籃子股票組合方式投資證券市場，係以整體資產狀況判斷損益，並未針對所投資之個別公司股票計算盈虧，且非投資任何股票均有獲利，亦經常投資出現金額龐大之虧損。因證券市場瞬息萬變，存在各種風險，任何投資均可能面臨各種政治、經濟、天災等因素而使投資化為烏有。原判決以事後張天福買賣前揭公司等股票有所獲利，推論事先即具備操縱股價之動機，不僅無視於張天福係採行眾多股票投資組合模式，及投資乃互有盈虧之實況，忽略證券市場影響股價之眾多因素及各種風險，而以事後投資獲利認定張天福事先有操縱股價之動機，顯違反證券市場經驗法則及論理法則。、原審就張天福基於個人研究始投資前揭公司等股票，其中茂迪公司九十四年度EPS為14.19元、華宏公司EPS為14.01元，揚智公司在IC設計聯發科公司參與經營之後，轉虧為盈獲利大幅提升，故係合理、合法投資，並無炒作股價主觀意圖之辯詞及所提證據，僅以張天福投資茂迪公司時，預估每股盈餘及購入之最低價，計算茂迪公司之股利收益率最多僅2.45% ，推論既非有利於長期持有，且有相當風險，要難逕以基本面分析或技術面分析能完全預測其走向，而謂張天福所憑恃者，係抬高股價而獲利，並據以認定張天福具炒作股價意圖，全未審酌張天福是否具備「造成股票集中交易市場交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣股票謀利之意圖」，亦無視證券市場影響投資人投資判斷與決策因素甚眾之經驗法則，及張天福係基於茂迪公司所屬太陽能產業具前瞻性、發展性，始為投資，即逕以茂迪公司股票收益率，為前揭推論，顯違證券市場投資人之認知及經驗法則。而參照茂迪公司所屬電子產業營運之歷史經驗及證券市場交易模式，每年下半年係旺季，營收、獲利明顯高於上半年，是預估電子產業公司全年獲利時，應考量此一產業特性，始符證券市場經驗法則。原判決逕以茂迪公司九十四年上半年每股盈餘狀況乘以二倍計算全年每股盈餘，無視該公司產業特性、營運歷史經驗，及證券市場投資經驗法則，認定張天福購入茂迪公司股票之股利收益率最多僅2.45% ，並推論其所憑恃獲利者係抬高股價，亦顯違電子產業營運歷史經驗及證券市場交易法則。另櫃檯買賣中心函覆第一審法院，有關茂迪公司九十四年度股利，係14.19 元，則依張天福購入茂迪公司股票之最低價四百三十九元計算，評估之股利收益率應為3.3%，而非原判決所載之2.45% 。原判決就此之認定，與櫃檯買賣中心回覆之資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。、原判決雖謂依張天福購入茂迪公司股票最低價格四百三十九元計算，可供評估之股利收益率最多僅2.45% ，顯較所投入資金成本低，張天福自非為參與配股及長期投資而購入該股票，故所圖者乃短期波動之價差云云。惟原判決就「股利收益率」之定義、計算方式、「股利收益率」高低所代表之涵意、「股利收益率」高低、證券市場「股利收益率」標準、茂迪公司「股利收益率」與其他股票比較情形如何等情，均未說明，即逕認張天福所圖者乃短期價差，理由自有不備。又張天福就投資華宏公司、揚智公司股票，業提出華宏公司九十四年獲利優於同類產業公司，為櫃檯買賣市場第二名及媒體報導正面、利多訊息，暨揚智公司自IC設計公司聯發科技入主後，即轉虧為盈，獲利大幅提升等資料。然原判決就上開有利於張天福之事證，未敘明何以不足採納，同有違誤。且原判決認張天福操縱前揭公司等股價之行為，亦可能影響同性質族群類股之表現，然所憑依據為何？茂迪公司、華宏公司及揚智公司同性質族群類股範圍及其表現各為何？前揭公司等股價與同性質族群類股股價變化之比較情形及對於同性質族群類股股價之影響程度如何？亦未敘明。再者，原判決一面以張天福在當日盤勢下跌趨勢明顯之際，均未逢低承接，卻於次日以漲停價或高於收盤價高價買進，或同日一再以漲停價、高於前盤價格數檔之高價數次買進，造成盤中股價向下趨勢緩止，數度反向向上之舉措，而謂張天福之目的乃在操縱股價；一面又載稱張天福在當日盤勢下跌趨勢明顯之際，有逢低買進之舉措，以致原本盤勢由「下跌明顯之趨勢」轉為股價「向下趨勢緩止」。前後論述不一，已有判決理由矛盾之違誤。且就當日盤勢下跌趨勢，張天福未逢低承接，卻於次日高價買進，或同日以高價數次買進，致股價向下趨勢緩止，數度向上舉措之理由記載，並未敘明係對前揭公司等之何檔股票有該行為，此部分亦未於事實欄中記載，致理由失其依據，同有違法。上訴人曹曉萍上訴意旨略稱：㈠、起訴書及移送併辦意旨書記載曹曉萍涉犯之法條，均為證券交易法第一百五十五條第一項第四款罪嫌。原判決雖認上訴人等違反同條項第五款、第六款「相對成交」禁止規定部分，因起訴書之犯罪事實業已敘及，認係業經起訴而應予以審判；但原審應於審判期日前，或至遲應於審判期日，踐行告知該違反前揭關於「相對成交」禁止部分，亦在審判範圍內之程序，以保障曹曉萍之法律正當程序。惟依原審準備程序筆錄及審判筆錄所載，受命法官或審判長於各該期日所告知之犯罪嫌疑及所犯罪名，均係「詳如起訴書及原審判決書所載」或「詳如起訴書及原審判決書、併案意旨書所載」，顯未告知曹曉萍有違反前揭同條項第五款、第六款罪名之法條及相關犯罪事實，即辯論終結，無異剝奪曹曉萍正當法律程序之保障，所踐行之訴訟程序當然違法。㈡、原判決認定張天福每月支付二百餘萬元至六百餘萬元不等之服務費及分紅予曹曉萍後，曹曉萍再從中各支付數萬元不等之津貼予范佳惠、張巧雲、鐘心妤、謝佩君，並以此作為曹曉萍與張天福有犯意聯絡之依據。惟服務費之意，係指因提供勞務而對價取得之報酬；獎金，則係指獎賞他人所給的錢財；分紅意指工商業分給股東或員工的盈利；紅利應解為基於商業行為所獲取之純利。四者之意涵與內容，並不相同。原判決對曹曉萍自張天福處領得之金錢，或稱「服務費及分紅」，或稱「服務費及紅利」，或稱「獎金及分紅」，前後記載並不一致。則曹曉萍前揭所領得之金錢，究應如何定義，自影響罪責之成立與否，原判決即應清楚認定，否則無法作為科刑論斷之標準云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人張天福確有以集中買賣增加其影響茂迪公司、華宏公司及揚智公司等特定股票之股價動能，並利用自己或人頭，受託操作證券帳戶間之相對成交，造成集中市場、店頭市場交易活絡之表象，吸引其他投資人購買該特定股票，及連續以高價買入或低價賣出，用以拉抬或壓低該特定股票，藉以從中獲取股價差額利潤之犯行；上訴人曹曉萍確有與張天福基於犯意之聯絡，除提供人頭證券帳戶予張天福使用外，並擔任張天福所為前揭股票交易之接單、分單、轉帳、交割及下單等行為。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯及修正前刑法連續犯從一重改判論處上訴人等共同連續違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入及以低價賣出規定罪刑（張天福處有期徒刑四年，併科罰金新台幣二千萬元；曹曉萍依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑一年七月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。證券交易所依管理規則第二十二條第一項規定，對集中交易市場實施股市監視制度；櫃檯買賣中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第九十二條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第七條，亦對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，證券交易所於證券交易集中市場或櫃檯買賣中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場或店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題。卷附櫃檯買賣中心製作之茂迪公司、華宏公司股票分析意見書，及證券交易所製作之揚智公司股票分析意見書，所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、集團成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復分據製作股票分析意見書之櫃檯買賣中心交易部監視組組長劉弟勇、證券交易所監視部人員余季仲在第一審證述在卷。則原審認上開股票分析意見書（已剔除非張天福使用之帳戶部分）係櫃檯買賣中心、證券交易所就前開股票等分別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃依其等業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀況，而具證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，即無不合，亦無理由不備之違誤。張天福上訴意旨徒以櫃檯買賣中心、證券交易所就前開股票「交易說明」未敘明傳聞法則例外之情形，或各該股票分析意見書非屬於例行性業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之文書云云，即謂無證據能力，自非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知，及認罪名變更而應再告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。原審於準備程序期日及審判期日告知上訴人等犯罪嫌疑及所犯罪名時，雖未告以涉犯證券交易法第一百五十五條第一項第五款（九十五年一月十一日修正公布）、第六款（八十九年七月十九日修正公布）之罪名，然於踐行刑事訴訟法第九十五條告知義務之程序後，於調查時均就原判決事實欄壹之一、二、三關於上訴人等違反「相對成交」禁止部分詳加訊問，並踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查、辯論程序，予上訴人等及其辯護人適當辯論、辯護之機會，張天福復以書狀載稱其無相對成交之犯行（見原審卷一第二八三至二八九頁、第二九二頁、第三二九頁反面，原審卷二第一七六至一八二頁、第一八四頁、第一八八頁、第一九一頁反面至第一九二頁）。則原審形式上雖未明確告知上訴人等新增之罪名，但實質上形同業已告知，並均無礙於上訴人等行使防禦權，要無剝奪其等受正當法律程序保障之違法。㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：依曹曉萍自承提供曹省一等十六個人頭帳戶予張天福交易股票使用，張天福亦供承其指示曹曉萍擔任其股票交易之接單、分單、轉帳、交割及下單等各情，張良貴、賴鼎中、蔡有利、陳如切、張巧雲在偵查中之證言，櫃檯買賣中心交易部監視組組長劉弟勇、證券交易所監視部人員余季仲、台証公司敦北分公司經理李澄福及廖舜平、范佳惠分別於第一審之證詞，吳安祺、張巧雲在調查局詢問時之證述，卷附茂迪公司、華宏公司及揚智公司之股票交易分析意見書、證券交易所函附張天福、侯姿伶等證券帳戶買賣揚智公司成交紀錄、執行通訊監察之監聽譯文，並其餘卷證資料，而據以判斷上訴人等於查核期間，除短期內有多數交易日其大量買進或賣出茂迪公司、華宏公司及揚智公司股票數量，佔當日成交量20% 以上之集中買賣，足對前揭公司等股票形成相當推升、拉跌之動能，而影響集中交易市場或店頭市場之股價外；並悖於交易市場逢低買進、逢高賣出原則，連續以漲停價或高於前盤成交價之「人為價格」委託買進，或連續以非基於自由市場供需關係之跌停或低於前盤成交之價格委託賣出，並連續在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及以低價委託賣出之相對成交情形，造成集中交易市場或店頭市場交易活絡之表象，自具操縱前揭公司等股票股價主觀意圖等之依據及理由。並就張天福所辯：伊係基於價格優先、時間優先之競價規則，以「市價」委託買賣股票，成交價格係取決於當時委託買賣數量而定，非伊所能控制，且為資金融通需求，將持股出售改以融資買進，或盤後更改交易類別，致有相對成交情形，且前揭公司等所屬產業具發展潛力，獲利能力提升，伊始以「一籃子」策略之交易方式為合理投資，並無炒作股價之主觀意圖；暨曹曉萍辯稱：伊係依張天福指示下單，無影響股價之意圖，張天福係依與台証公司之約定，給付伊固定比例之業績獎金，非服務費及分紅云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加敘明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而通訊監察之監聽譯文中有關張天福向某女自承其有炒作茂迪公司股票價格之通聯內容，既與其有無抬高或壓低茂迪公司股價主觀意圖之判斷具有關聯性，自適合此部分犯罪事實之認定，原判決以之資為張天福有炒作茂迪公司股價主觀意圖之佐憑，於證據法則亦屬無悖。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或以原判決採事後不相關第三人之通聯內容，推論張天福有炒作股價之主觀意圖；或以原判決不採李澄福、曹曉萍所為張天福現股買、賣交易，會於收盤後視資金需求更改交易類別、帳戶等證言，亦未說明理由；或以原判決就上訴人等以拉尾盤方式買進前揭公司等股票之事實認定，與理由矛盾；或以原判決就張天福係採一籃子股票投資組合模式，及於同一時間每日庫存股票投資組合中其他三、四十檔股票之交易，均置而不論；或以原判決無視茂迪公司產業特性、營運歷史及證券市場投資經驗法則等，逕以該公司收益率等推論張天福有抬高股價獲利之犯行云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，自難認係適法之第三審上訴理由。㈣、原判決就：①「高價買入」，除說明「不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之」；及「低價賣出」，亦「不限於以跌停價賣出，其以低於平均賣價、接近最低賣價，或以當日之最低價格賣出等情形均屬之」外；復參以證券交易所或櫃檯買賣中心並無逐日計算及公布平均買價或平均賣價，並電腦撮合競價之原則、過程等股市交易特質，就「附件三」至「附件六」所載揭示價，即張天福在各交易日中買進或賣出持股時，當時該股盤面上供投資大眾參考之委買價、委賣價、成交價（前盤價），與前一日之收盤價或當日漲停價、跌停價等，一併據以論斷上訴人等有「高價買入」或「低價賣出」，既與經驗法則或論理法則無悖，自無「高價」、「低價」判斷標準不一之理由矛盾。②證券交易所製作之揚智公司股票交易分析意見書、櫃檯買賣中心製作之茂迪公司及華宏公司股票交易分析意見書與「附件三」至「附件六」等所示卷證資料，就張天福於查核期間內買進或賣出前揭公司等股票數量及佔當日成交量20% 以上之情形，既均有詳細明確之記載，原判決引據為此部分事實認定之依憑，理由自無不備。至原判決事實欄雖記載上訴人等「於九十四年七月十一日起至同年八月十八日止之期間，『有下列』集中買賣、並且相對成交、及抬高、壓低股價之行為：」（見原判決第三頁第八至十行），縱就實行前揭行為初始日期之認定，有上訴意旨所稱與事實未盡相合之情形，惟原判決既就上訴人等集中買賣、相對成交及抬高、壓低茂迪公司股價之行為，緊接於其「下列」所載之⑴至⑷中，依附件一、附件三明確臚列上訴人等各該行為之具體時間（見原判決第三頁第十一行至次頁第十四行），其等此部分犯罪行為時間之認定，即無與卷證資料不符之矛盾可言。又主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。原判決認定上訴人等於九十四年十一月二十四日起，共同「意圖抬高及壓低華宏公司股票在店頭市場之價格，及造成華宏公司股票交易活絡之表象」，並至九十五年二月二十七日止，對上開股票有集中買賣、相對成交及抬高、壓低股價等客觀之行為，此部分犯罪事實之時間認定即無相互歧異之矛盾。張天福上訴意旨，遽將原判決所認其等主觀上萌生前揭犯意之時間，強指為亦係實行「連續以高價買入或以低價賣出」之客觀行為時間，即顯非依卷證資料執為指摘，殊非合法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級審法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。張天福上訴意旨所稱原判決就其於九十四年八月十九日至十月五日查核期間內，僅認定有抬高茂迪公司股票股價之犯行，但「附件四」則記載其於九月六日亦有壓低茂迪公司股價之行為，原判決此部分之事實認定及理由說明，與「附件四」不無齟齬，而有理由矛盾之違法云云，縱為可採，亦因此部分未認定張天福有壓低店頭市場買賣茂迪公司股票之交易價格，對張天福係屬有利，張天福上訴意旨執此指摘，顯係為其自己之不利益而提起上訴，要與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分上訴自非合法。又原判決認定上訴人等對揚智公司股票有人為操縱交易價格之犯行，雖於事實欄載稱「有下列集中買賣，並且相對成交及抬高股價之行為」（見原判決第七頁第四至五行），而未敘及有「壓低股價」，然於列載上訴人等連續抬高揚智公司股價之犯罪事實時，已記載「有一個營業日（即九十四年七月二十七日）連續低價委託賣出足以壓低揚智公司股票之情形（抬高、壓低股價之細節詳如「附件六」所示）」等情（見原判決第七頁第十八至二十行），顯已就上訴人等有壓低揚智公司股票為明確之認定，復於理由中依據「附件六」為相同之論述（見原判決第十八頁第二二至二四行），並無事實認定與理由說明不相適合之矛盾可言。且理由除說明張天福拉抬茂迪公司、華宏公司股票交易價格，致該等股票之漲幅悖離同類股及大盤走勢之依據外，亦就其壓低茂迪公司、華宏公司股票交易價格，連續以跌停價或低於前盤成交價委託賣出而對之有操縱行為一節，有所論敘（見原判決第十六頁第十六至十八行及第二八至三十行、第十八頁第六至七行、第十九頁第十九至二五行），要無張天福上訴意旨所稱：僅論述有拉抬前揭股票股價之依憑，而未說明壓低該等股票交易價格之理由，致與事實記載歧異之違法情形。張天福上訴意旨，故意斷取原判決之部分記載，曲指原判決此部分有事實與理由相互矛盾之違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈥、證券交易法第一百五十五條第一項、第二項，僅是規範客體不同，其法定刑皆為同法第一百七十一條；而同法第一百七十一條係將重大違反證券市場交易秩序不法行為之處罰效果，統一規範，故該不法行為之構成要件，仍須回歸各行為態樣之構成要件檢視。原判決理由欄已就上訴人等同時違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第六款（八十九年七月十九日修正公布）、第二項（犯罪事實一）；同法第一百五十五條第一項第四款、第五款（九十五年一月十一日修正公布）、第二項（犯罪事實二）；同法第一百五十五條第一項第四款、第六款（八十九年七月十九日修正公布）等罪，說明「為一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一情節較重之違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第二項之規定論處」（犯罪事實一、二部分）或「應從一情節較重之違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定論斷」（犯罪事實三部分）。復就上訴人等先後多次違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之犯行，論以修正前刑法之連續犯一罪，敘明應依同法第一百七十一條第一項規定處斷，自屬已就上訴人等前揭所犯罪名輕重比較及適用法條依據等詳加說明論述（見原判決第三八頁第十七行至次頁第七行），張天福上訴意旨強指原判決未予敘明，亦顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈦、綜觀原審全卷，張天福或其辯護人並無請求調查通訊監察之錄音光碟內容是否與事實相符，及店頭市場收盤前五分鐘之全體買盤、賣盤力道及收盤前後最佳五檔揭示資訊變化等，或集中市場與店頭市場當日收盤後有無更改交易類別等事項（見原審卷一第二八二頁反面至第二九○頁，卷二第一七五頁反面至第一八三頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就上開事項等予以調查為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。張天福其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為事實之爭執，依上開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十八日最高法院刑事第二庭審判長法官謝俊雄法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月二十九日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第三二七六號

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