最高法院一○一年度台上字第三三二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三三二六號

上訴人

伊士成綠纖維科技有限公司

代表人

邱金雀

上訴人

鄭淙琤

共同選任辯護人

李宗憲律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月二十三日第二審判決（一００年度上訴字第五八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二二四三九號、九十八年度偵字第三一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、鄭淙琤部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄭淙琤有如原判決事實欄所載製造偽藥即名為「弟弟早安A-song」之產品（下稱系爭產品）及明知為偽藥而販賣之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於鄭淙琤部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯規定，從一重論鄭淙琤以製造偽藥罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就鄭淙琤否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、系爭產品雖驗出威而鋼類緣物「Sildenafil analogue 」成分，然其並非該產品之主要成分，劑量應不足以影響人類身體結構及生理機能，非藥事法所規範之藥品。況原審未將本案原料內之類緣物含量送交檢測，亦不問其含量多寡，逕以行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）之檢測報告認定系爭產品為藥品，核與藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能」之要件不符，有適用法則不當之違法。（二）、於民國九十五年二月十三日，財團法人醫藥工業技術發展中心（下稱醫藥工業技術發展中心）之分析檢驗報告完成時，行政院衛生署（下稱衛生署）尚未將本件原料「Acetildenafil」以藥品列管。而威而剛類緣物「Sildenafil analogue（分子量354 ）」，主管機關當時亦未公布檢驗標準，此有衛生署藥物食品檢驗局（按該局嗣與衛生署管制藥品管理局組織整併為食品藥物管理局）九十八年六月三十日藥檢參字第０九八００一三一六七號函可稽。因無從檢驗，鄭淙琤自不知該成分違法，台灣台南地方法院九十六年度訴字第五二九號判決（下稱他案判決）亦認：連台北市政府衛生局具有專門技術、檢驗儀器及專門知識之部門，皆無法得知所謂「其他未知成分」之真正成分，如何課予一般民眾負有如此高度之義務等情。況刑法規範務求明確，豈能以日後公布之檢驗標準，追訴過去之行為，是否已達藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生活機能」之構成要件，全憑主管機關己意評定，人民對此未有預見可能性，原判決適用法律違背罪刑法定原則。（三）、鄭淙琤雖係伊士成綠纖維科技有限公司（下稱伊士成綠纖維公司）實際負責人，然並不具藥事背景，而以生產纖維為業。當初係基於與晶旺生物科技股份有限公司（下稱晶旺公司）負責人馮源鳳合作多次，且晶旺公司提供之原料均符合法令，市場反應亦佳，雙方已有良好之信任基礎，始製造系爭產品。證人馮源鳳於第一審證述：「（你所謂送給被告〈指鄭淙琤〉的試用品成分為何？）詳細成分我不記得，是衛生署核准可以做為食品的中藥。」「（你有無告訴他裡面還有Acet〈指Acetildenafil 〉？）現在衛生署配合檢調單位（調查）壯陽類緣物有很多問題點。我們不知道裡面有這個成分，我們也無法檢驗，所以我也沒有告訴被告鄭淙琤。」「（為何你要送給他〈指鄭淙琤〉？）我是作研究開發製造工廠原料的，我不只是給他還有給很多客戶。我希望他可以試著做出成績來銷售，如果成績好可以繼續跟我下訂單。」等語。可知該產品原料係源自馮源鳳之贈與，且經其保證沒有問題後始送交製造，鄭淙琤確無製造及販賣偽藥之主觀犯意，原判決認事用法實有違誤。

（四）、鄭淙琤提出由醫藥工業技術發展中心所製作之分析檢驗報告，並未檢驗「Sildenafil analogue（分子量354）」之成分，係因送檢時，未請該中心得就該分子量354 成分予以檢驗，檢測人員當然未就該部分為「質量片段」、「參數」為檢測設定，檢測報告自未有該成分之檢測結果。此由證人即該中心鑑驗人員郭敏文、衛生署檢驗人員陳惠章於第一審證詞觀之即明。原審就此未詳加調查，逕認前揭分析檢驗報告與食品藥物管理局九十九年六月一日ＦＤＡ南字第０九九００一九二一一號函所附檢驗報告書，二者之樣品並非同一，顯屬率斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決已敘明：１、藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險等情，有衛生署九十八年七月二十一日衛署藥字第０九八００一八八九八號函在卷可參。鄭淙琤所製造並販售之系爭產品，既含有Sildenafil analogue（即威而剛類緣物）及Vardenafil analogue（即樂威壯類緣物），而足以影響人體生理功能，符合前揭藥事法第六條第三款之規定，屬於藥品，鄭淙琤未依藥事法第三十九條第一項之規定向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證而生產製造、販賣，自屬製造偽藥及明知為偽藥而販賣無訛。而以鄭淙琤所辯：上開產品內含威而剛類緣物之劑量應屬輕微，不足以影響人類身體結構及生理機能，並非藥事法所規定之藥品云云，洵不足採。２、系爭產品既符合藥品之定義，縱未經主管機關公告列管，亦無礙其為藥品，前揭類緣物自始該當藥品之定義，並非須經主管機關於網頁上公告列管，始具有藥品之屬性。３、證人馮源鳳於偵查時證稱：九十一年時伊等公司自行配置「精力旺」之食品，配置之後伊有送鄭淙琤一包，大約是一公斤，只是做試用品。衛生署認為伊等之「精力旺」產品有威而剛之類緣物，伊等就沒有賣了，而且伊有通知鄭淙琤不要再賣，也有通知他回收；其於第一審復證稱：關於伊通知鄭淙琤不要再賣及回收，是在伊被查到之後，伊不知道鄭淙琤有沒有賣「精力旺」相關產品，但是伊九十四年被查到，伊就通知所有客戶不要再賣了等語。則馮源鳳於遭查獲後即將其涉犯藥事法之事告知鄭淙琤，且通知鄭淙琤回收「精力旺」之相關產品，鄭淙琤卻仍於馮源鳳案發後之九十五年三月間，以取自馮源鳳處之「精力旺」原料一批添加蟹殼素後，製成系爭產品，復於九十五年五月間販售，堪認鄭淙琤明知「精力旺」粉末有偽藥成分，仍製成系爭產品並販售，再參諸鄭淙琤所販售之系爭產品，其「A-song」之英文發音與「會爽」之台語發音相似，且一般人亦有以「弟弟」隱喻男人性器官之情形，衡以該產品包裝盒上「弟弟早安」字樣旁亦有類如英文「UP」之圖形，鄭淙琤顯以該產品具有提昇男人性功能之壯陽效果為行銷手法，販售上開產品，尤證鄭淙琤對其製造並販售之系爭產品，確有Sildenafil analogue及Vardenafil analogue之偽藥成分，有所知悉，鄭淙琤具有製造並販賣偽藥之故意，至為明確。而以鄭淙琤所辯：伊無從知悉晶旺公司所提供之「精力旺」粉末含有上開藥品成分，伊並未有販賣及製造偽藥之故意云云，顯不足採信各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁明確。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨徒憑己見，並執對於本件無拘束力且不同案情之他案判決，指摘原判決違背罪刑法定原則，及以馮源鳳於第一審之部分證言（此部分證言所述之事係發生在馮源鳳尚未因違反藥事法案件被查獲，暨通知鄭淙琤不要再賣及回收「精力旺」相關產品之前），重為鄭淙琤無犯罪故意之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決業已說明：鄭淙琤所提醫藥工業技術發展中心分析檢驗報告內容，送驗樣品固未含有犀利士、威而鋼、樂威壯之成分，惟證人郭敏文於第一審證稱：這份報告的樣品是客戶伊士成綠纖維公司所提供，伊拿到之時夾鏈袋上有標籤貼樣品的名稱，送驗的先生送粉狀的樣品，像一般中草藥的東西，指定要檢測樣品有無含有犀利士、威而鋼、樂威壯等幾種壯陽藥物的西藥，伊等把相關的粉末用甲醇去溶解萃取，再用液相層析串連質譜儀去做，檢測的樣品中沒有含有犀利士、威而鋼、樂威壯等幾種壯陽藥物的西藥，也沒有測到分子量354 相關的訊號等語。

鄭淙琤送該中心檢驗之樣品雖未檢出含有「Sildenafil analogue（分子量354）」成分，然台南縣衛生局人員於九十七年四月九日在丁永股份有限公司所設丁丁藥局內，及警方於同年九月二十四日在伊士成綠纖維公司處，所查獲鄭淙琤製造之系爭產品，均經檢出Sildenafil analogue（分子量354），顯見鄭淙琤所送醫藥工業技術發展中心之樣品，與其用供製造系爭產品而取自馮源鳳處之「精力旺」粉末，兩者並非同一，前揭醫藥工業技術發展中心分析檢驗報告，不能為鄭淙琤有利之證明等由甚詳。又原審審判長於一００年十月二十六日上午審理時，詢問鄭淙琤及其原審辯護人：「尚有證據請求調查？」其二人均答稱：「沒有。」

（見原審卷第一七０頁），且其等在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。因該部分待證事實已明，原審未就此另為其他無益之調查，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。鄭淙琤之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、伊士成綠纖維公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決認被告伊士成綠纖維公司雖為法人，惟其代表人鄭淙琤因執行販售商品業務而犯藥事法第八十二條第一項之罪，依同法第八十七條之規定，亦應科以第八十二條第一項之罰金刑，因而撤銷第一審關於伊士成綠纖維公司部分之科刑判決，改判論其以代表人因執行業務，犯製造偽藥之罪，處罰金新台幣（下同）五十萬元，減為罰金二十五萬元。經查依藥事法第八十七條：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」之規定，對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定專科罰金之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其就不得上訴於第三審法院之案件，提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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