最高法院一○一年度台上字第三三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三三三二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林嘉祺

選任辯護人

吳祝春律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二七二○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：原判決認定同案被告陳雅翠與上訴人即被告林嘉祺之關係為幫助犯，而非共同正犯。惟查：被告林嘉祺於調查局時供稱：陳雅翠有協助下載第二級毒品安非他命製造流程資料，並在其中註記單位換算、配料計算，另以藍、紅色列印重點及以螢光筆記化學式，方便我研閱，再由我囑其代為換算減量配料。也曾駕車載我外出選購用於製造安非他命之氫氣瓶螺帽及找朋友，遇有缺少製造麻黃鹼毒品所需的小件器具，我都以字條記載託陳雅翠代購後送來，陳雅翠知道我在製造麻黃鹼毒品及嘗試製造安非他命，我也曾口頭允諾如果順利製造出麻黃鹼、安非他命出售，絕不會虧待等語。被告於偵查中復為相同供述。陳雅翠於偵查中供稱：他（林嘉祺）是說，如果能自己製造的話，就怎樣怎樣，他有叫我幫他買東西。足見陳雅翠明知被告欲製造安非他命，為圖利益，而為其下載製造安非他命之方法，並屢次代購製造安非他命之器具及化學藥品。陳雅翠顯有以自己犯罪之意思而參與本案犯罪構成要件以外之行為或事先謀議而推由被告製造第二級毒品之行為。原審未審酌上情，且未於判決內詳予說明不予採信之理由，遽認陳雅翠為幫助犯，而非共同正犯，自有違背法令。陳雅翠業經台灣台北地方法院於另案一○一年度緝字第一號判決認定為本件犯行之共同正犯，論處有期徒刑四年云云。林嘉祺上訴意旨略以：㈠被告以氯仿、乙醚及丙酮進行鹵化反應，究竟製得氯（假）麻黃鹼或氯（假）麻黃素，原判決前後記載不一。原判決又認扣案如原判決附表（下稱附表）一所示之物發現有此製毒法中間產物氯（假）麻黃鹼成分存在，顯見被告製造第二級毒品之過程已進行至鹵化階段，但被告於原審抗辯，扣案如附表一編號7之氯仿五瓶、編號8之乙醚五瓶、編號15之丙酮一瓶等原料均未開封，如何進行鹵化階段？原判決既認尚未結束製程，故有部分化學原料未開封亦屬事理之常云云，顯係認被告尚未開封之化學原料可能將為後續之製程所使用，而上開三種未開封之化學原料既係鹵化階段之添加物，則被告尚未使用該三種原料完成鹵化階段至明。原判決有理由不備及矛盾之違誤。㈡原判決以鑑定人王鐘峰所證：感冒藥粉是原料，本身不能檢出氯（假）麻黃鹼，扣押物品名稱是查緝單位填寫，可能不精確、謹慎，以鑑定過程之認定，扣押物編號49並非感冒藥粉，應認係已經第一階段鹵化反應後之產物，編號25亦是鹵化後之產物等語，據以認定檢出氯（假）麻黃鹼必已進行至鹵化階段。惟如王鐘峰所證為真，則扣押物名稱既係查緝單位於不精確、謹慎情形下所填寫，如何擔保附表一其餘扣押物之正確性？編號49若非感冒藥粉，又係何物？既未確定，如何作為證據？且第一審及原審認定不同，原審認定事實有違反論理法則。又依鑑定人所述，扣押物編號25既為鹵化後之產物，應僅可檢出中間產物氯（假）麻黃鹼，何以編號25另檢出含第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成份？依其所證，似指氯（假）麻黃鹼僅存在於鹵化後之產物，於任何其他物品無法檢出。而氯（假）麻黃鹼又非列管之毒品，此與吾人之認知有異。氯（假）麻黃鹼確實存在鹵化後之產物，仍有調查之必要，原審未予調查，亦未說明理由，有應調查之證據未予調查之違誤。依王鐘峰於原審證述，亦確定被告未著手製造第二級毒品之過程，且無產物。原判決既認定被告已進行至鹵化階段，何以卻無鹵化產物？按製造第二級毒品須經鹵化、氫化、純化三個階段，尚未進行鹵化前，只屬預備階段，尚未進行鹵化，不該當製造第二級毒品未遂罪名。㈢被告自偵查以來，已坦承製造甲基安非他命之主觀犯意，因不知如何製造，乃商請陳雅翠幫忙，惟因二人個性不合，故並未提供協助。而被告手中所持有者，僅係感冒藥粉及麻黃鹼一包。被告只好自行隨意測試，故將感冒藥粉及麻黃鹼混入水中加熱攪拌，此即為附表一編號 l之「疑似麻黃鹼毒品水溶液」之由來，而被告將該水溶液以各種器具測試，故扣押物品中有多種物品殘留第四級毒品（假）麻黃鹼成份。被告嗣即遭調查局查獲，尚未進行鹵化階段。鑑定書所檢出之成份本就存在於感冒藥粉或麻黃鹼中，尤其此等原料加熱後是否會產生鑑定書所檢出之成份，攸關被告是否確已進行至鹵化階段，原審未詳為調查，有證據調查未盡之違誤。㈣被告自偵查以來即坦承所為，否則就本案而言，實無必要坦承欲製造第二級毒品甲基安非他命，被告已自白有製造第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意。所爭執者僅係客觀上是否已達著手階段，自應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，原審未予適用，有判決不適用法則之違誤云云。惟查原判決依憑證人王鐘峰、郭斌懋之證言，扣案如附表一所示之物，卷附搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局高雄市調處毒品案查獲證物啟封紀錄、新北市政府警察局新店分局破獲被告涉嫌製毒工廠案現場勘查報告檢附現場照片一百十三張，法務部調查局民國一○○年二月十六日調科壹字第一○○○○○三五六一○號鑑定書、檢驗結果表、扣押物品照片及同局高雄市調處毒品案查獲證物啟封紀錄，同局一○○年六月十五日調科壹字第一○○○○三四五八八○號函，新北市政府警察局鑑驗書、勘察報告，台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據資料，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同製造第二級毒品未遂罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於被告矢口否認著手製造第二級毒品，辯稱：伊不知道如何製造第二級毒品甲基安非他命，伊準備的材料也沒有辦法製造甲基安非他命，還沒有著手製造云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決以扣案附表一所示之物，經送法務部調查局鑑驗結果，部分含有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成份或氯（假）麻黃鹼成份殘留，參酌實務上常見之「艾蒙德法」製造甲基安非他命過程，說明如何可見本件如附表一編號 1、4、5、7、8、13、14、17、25、26、31、36、38、39、41、42、44、46、48、51、54及55所示之疑似麻黃鹼毒品水溶液、氧化還原化物、真空馬達、電磁爐、氯仿、乙醚、鹽酸、甲醇、氫氧化鈉、陶瓷漏斗、玻璃燒杯、塑膠漏斗、濾網、溫度計、酸鹼測試計、玻璃攪拌棒、金屬燒鍋、酒精燈、丙酮、甲苯、濾紙、吸管及石綿網等，均符合「艾蒙德法」製造甲基安非他命鹵化階段所需之各項設備與化工原料，參酌被告亦坦承如附表一所示之物乃其準備用來製造毒品所用之原料或器具，且附表一所示之物中亦發現有此製毒法中間產物氯（假）麻黃鹼成份存在，如何可見被告製造第二級毒品之過程已進行至鹵化階段等情，均已詳述其理由。就被告所辯伊準備之材料不足以作出第二級毒品，實際上也沒有著手製造第二級毒品云云，如何與扣案附表一部分物品經法務部調查局鑑驗結果，含有氯（假）麻黃鹼成份，係甲基安非他命製造過程之中間產物，可供製造甲基安非他命之用，如何可見其已著手進行至製造第二級毒品之鹵化階段，被告所辯伊尚未著手製造第二級毒品云云，如何不足採信，辯護人為被告辯稱有部分扣押物未開封，可見被告尚未著手製造毒品云云，如何不得執為有利於被告之認定，原判決均於理由中詳予指駁。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。又依王鐘峰於原審所證，扣押物編號49如何非屬「感冒藥粉」，應係已經第一階段鹵化反應後之產物，編號25是鹵化後之產物，編號26、29、30、31、35、37、50、54、56均得選擇作為鹵化階段之器具，如何與被告於原審所稱：「小老弟」給伊一些麻黃鹼，伊試著加上去會變成什麼東西，變成黑黑的東西，當時要戴這個東西（指防毒面具），因為會臭，防毒面具是做麻黃鹼下強酸時要戴等語，以及扣案如附表一所示之化學原料有部分是開封情狀相符，原判決綜合上情判斷，認被告確已著手進行製造第二級毒品之鹵化階段，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，亦無上訴意旨所稱證據調查未盡情形。再毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所謂自白，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。卷查被告始終否認已著手製造第二級毒品，難認其已就製造第二級毒品罪有所自白，即與上揭減輕其刑規定之要件不合。原判決未適用上開規定減輕其刑，經核並無判決不適用法則之違法。另原判決理由說明陳雅翠知情並幫助被告為製造毒品行為，應為本案製造毒品之幫助犯，公訴人認陳雅翠與被告為共同正犯，尚有誤會等情，已詳述其理由，檢察官上訴意旨執另案台灣台北地方法院一○一年度緝字第一號判決結果，對原判決並無拘束力，其指摘原判決上開認定不當，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認渠等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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