最高法院 - 一○一年度台上字第三六六九號（違反期貨交易法） - 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三六六九號上　訴　人　林宸祐選任辯護人　蔡宏修律師楊商江律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十九日第二審判決（一○○年度金上訴字第四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二○三八九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯規定，論處上訴人林宸祐未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及認定之理由；對上訴人所辯各節，如何不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁說明。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決以上訴人就被訴之事實於第一審坦承不諱，並依憑證人陳璜璜、呂俊隆、梁展華、胡德村於偵查中之證詞，詮瀅資訊科技股份有限公司（下稱詮瀅公司）之軟體訂購單、傳票，來電紀錄表、會場預約表、現場客簽到表、設立登記表、變更登記表，上訴人於民國九十八年十月六日在有線電視頻道講解之電視畫面及譯文，控盤大師─潘朵拉系統操作手冊等證據調查之結果，綜合研判，認定上訴人係詮瀅公司之實際負責人，與同公司之登記負責人郭美玲及受僱任職該公司之黃政雄（後二人已經第一審論處罪刑確定），共同基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業之犯意聯絡，委由不知情之艾揚科技股份有限公司人員，依據上訴人之投資觀點及屬性，製作「潘朵拉控盤大師」軟體，以電腦程式自動計算黃金交叉等技術分析，並結合電腦，在自動抓取台灣證券交易所、台灣期貨交易所之即時市場資訊後，在盤中以紅色箭頭代表當時各股或指數期貨呈現轉強趨勢，建議投資人買進；綠（藍）色箭頭則代表當時個股或指數期貨呈現轉弱趨勢，建議投資人賣出；可提供證期權（本院按：即證券、期貨、選擇權）商品即時之買賣點、買賣訊與轉折價，無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示；再由上訴人、黃政雄分別以上開看盤軟體顯示之符號標示，搭配在有線電視頻道進行之盤後分析解說，以歷史資料應證上開軟體預測未來之功能，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，而有如原判決事實欄所載之非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務以牟利之犯行等情。就上訴人以上所為，何以非僅係看盤軟體之販賣，而係期貨顧問事業及證券投資顧問業務之經營，亦詳予說明，俱有卷內證據可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令情形。上訴意旨仍以其未開設期貨公司、未提供場所、未與客戶簽約，販賣之軟體僅屬一般性之分析軟體、不具反覆性，無犯罪之故意云云，而主張其本件所為與期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業，及證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務規定之要件不相當。核係就已經原審論斷、說明之上開事項，對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒憑己見，再為爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。又偵查中檢察官訊問證人，目的在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判時透過當事人之攻防與詰問證人，以認定犯罪事實者，其性質及目的有別。偵查中證人之訊問，法律並無必須使被告在場之明文；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段亦僅規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，足見檢察官於偵查中訊問證人時，未使被告有詰問機會，於法尚無違背。故偵查中未經詰問之證人之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據；若經法院於審判程序踐行法定調查程序，即得為論罪之基礎。查上訴人之辯護人於原審僅爭執陳璜璜、呂俊隆、梁展華、胡德村等人警詢陳述之證據能力，並謂渠等在檢察官訊問時經具結，有證據能力等語（見原審卷第三十頁反面），其後於審判中則未聲請傳喚證人。則原判決以上訴人並未釋明陳璜璜等人於偵查中具結後之陳述有何顯不可信之情況為由，認有證據能力，並於踐行法定調查程序後，援為判斷之依據，即不得指為違法。有關翻拍自電視之上訴人於九十八年十月六日十三時許之「解盤」之畫面（照片）及員警張詔雄針對上訴人「解盤」內容之轉譯文字（見偵卷第十三至十五頁）。上訴人於警方及檢察官於詢（訊）問提示時，或坦承係其於電視上向觀眾之陳述，或承認係其於電視上販賣之軟體（見偵卷第十一、十二、三○○頁）；其後於審判中亦未爭執其內容。足見上訴人並未主張該等證據係不法取得，亦未爭執其同一性或真實性，原審亦已於審判期日依法調查，自得作為認定事實之依據。上訴意旨主張係傳聞證據，指摘原判決未敘明得為證據之理由云云，應有誤會。其次，審判期日之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，乃指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示。卷查，上訴人於原審並未聲請傳喚證人，原審就得為證據之卷內資料，於審判期日就筆錄、文書、物證等予以分類提示或告以要旨（見原審卷第五五頁反面以下），核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使；上訴人或辯護人亦已表示意見，並無礙訴訟權之行使或判決結果。上訴意旨以原審未傳喚陳顯卿等證人、未逐一提示證據，而泛以概括性之方式踐行調查證據程序，影響其訴訟防禦權云云，即非適法之上訴理由。再者，上訴人已販賣本件軟體予三百人以上，該等軟體具有對個別股票或期貨交易契約，提供價值（未來交易價位研判）分析、推介建議等功能，且毋需經由購買者自行設定條件為運算提示；上訴人及黃政雄並搭配於有線電視頻道上進行盤後解說，以印證該軟體之預測功能等事實，已經原審調查、認定明確，自無再為無益勘驗之必要。原判決既已敘明不必再勘驗該軟體之理由。上訴意旨就此再為指摘，亦僅係就原審合法職權裁量之事項再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。末查，原判決認上訴人與詮瀅公司之登記負責人郭美玲，共同實行本案犯罪，應依刑法第三十一條第一項規定，以正犯論，惟未依同條項但書規定減輕其刑。然刑法第三十一條第一項但書規定「得減輕其刑」，並非必減，屬法院得依職權自由裁量之事項。依原判決之認定，上訴人係詮瀅公司之實際負責人，主導、參與本案最深，其未為減輕其刑之裁量，尚不能指為違法。原判決雖未敘明其理由，仍與法律規定之違法情形不相適合。且上訴人之本件行為發生於九十八、九十九年間，均在刑法第三十一條第一項修正施行（自九十五年七月一日起）之後，自無比較適用原因，上訴意旨關於此部分之指摘，顯有誤會。上訴意旨另謂：第一審判決係以起訴書記載之事實為其犯罪事實；惟原判決認定購買軟體之人較起訴書記載者為少，已足認第一審判決為不當，詎原判決卻未予撤銷，仍予維持，因而指摘原判決違法。惟刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴人之上開主張顯不利於己，此部分之上訴自難謂適法。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，亦非適法之上訴理由。依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十二日最高法院刑事第十庭審判長法官黃正興法官許錦印法官陳春秋法官謝靜恒法官林瑞斌本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年七月十六日v

最高法院一○一年度台上字第三六六九號

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